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最高法院刑事判決 九十年度台非字第一四一號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
乙○○
右上訴人因被告等詐欺案件，對於台灣高等法院中華民國九十年一月九日第二審確定判決（八十九年度上易字第四○○五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第一九○○五號、八十六年度偵緝字第五○九、五一○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
本件第一審判決論被告以刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪，其所認定之事實為：『被告向陳水海佯稱：代辦妥土地抵押權後三日內，金主會將借款新台幣（以下同）一千三百萬元撥付至陳水海之銀行帳戶內，致使陳水海陷於錯誤，交付陳糖之土地所有權狀並在抵押權設定契約書內簽名交與乙○○，由乙○○交付不知情之代書林福源，在陳糖之土地上，為乙○○設定最高限額抵押權一千五百萬元，使乙○○獲得財產上之不法利益。』
可知該判決論被告以詐欺得利罪，僅係因被告詐使陳水海交付相關文件予被告，由被告交與不知情之代書，在陳糖之土地上，為被告設定一千五百萬元之最高限額抵押權為其依據。
惟查『最高限額抵押權』，係指所有權人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權而言。
故其設定，不以債權人及債務人間之債權、債務已確實發生為必要，與一般抵押權不同。
本件被告被訴詐使陳水海以其母陳糖之土地，為乙○○設定之抵押權，乃『最高限額抵押權』，並非一般抵押權。
是該最高限額抵押權所擔保之債權已否發生，仍以事後供出借之金錢已否交付或其間是否已發生債權、債務關係為斷。
非謂該最高限額抵押權一經設定登記，即足證明其所擔保之債權已經發生。
依卷附陳糖所有台北市○○區○○段一小段○一三○＼○○○○號等土地登記簿謄本記載，各該土地上為乙○○設定之最高限額抵押權所擔保之債權，須依各個債務契約之約定，定其清償日期及違約金（見台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第一九○○五號卷第四十八頁至第五十五頁）。
足以證明被告能否行使前開最高限額抵押權，仍須視該最高限額抵押權所擔保之債權已否發生而定。
被告並未因該最高限額抵押權之設定而自陳水海或陳糖取得任何不法利益，自無成立詐欺得利罪之可言。
原判決竟依其事實欄所記載之前開事實，論被告以詐欺得利罪，其法則之適用，顯屬不當。
案經被告上訴，原審未予撤銷糾正而駁回其上訴，同屬違誤。
案已確定，且不利於被告，合依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟並予糾正」等語。
本院按非常上訴審應以原確定判決所確認之事實為基礎，以判斷其適用法律有無違背法令，此觀刑事訴訟法第四百四十五條第二項之規定自明，又非常上訴審所得調查之事項，僅以非常上訴理由書所指摘者為限，亦為同條第一項所明定。
因之，提起非常上訴，自應引用原確定判決所確認之事實，據以指摘該確認事實所適用之法律具有違背法令之原因，亦為當然之解釋。
如非常上訴理由書所引用之事實，並非原確定判決所確認之事實，非常上訴審即無從進行調查非原確定判決所確認之事實，適用法律有無違背法令。
本件原確定判決係認定：「緣陳水海因聽聞友人王銘忠提及經營貨運行利潤頗豐，乃思及共同籌資設立，嗣經王銘忠介紹認識林克泉、柯寧如夫婦，渠二人表示近日購入捷象交通事業有限公司，可以共同經營，惟因缺乏資金，四人擬議由陳水海提供其母陳糖所有之台北市○○區○○段一小段第一三○號、第一三三號、第一五一號、第一九三號土地向銀行貸借款項，然因故未能核貸，其後林克泉、柯寧如夫婦表示可代為尋覓金主借款，供創業之用，嗣並介紹金主甲○○與陳水海認識，甲○○表示可以貸借款項，惟須以公司名義，並提供土地設定抵押以供擔保，經渠等同意，由林克泉以其公司名義，及陳水海提供上開土地設定抵押借款，甲○○復轉知乙○○上開借款乙事。
詎甲○○、乙○○明知上開土地係陳水海為籌資開設貨運行向其借款之擔保，並非作為擔保林克泉、柯寧如夫婦前積欠甲○○欠款新台幣（下同）五百萬元之擔保，二人竟基於共同意圖為自己不法利益之犯意聯絡，於八十五年八月二十六日，林克泉、柯寧如帶同陳水海、王銘忠至台北縣新莊市○○街一五二號二樓大業代書事務所，與乙○○及代理甲○○出席之不知情之黃景弘會晤，乙○○即向陳水海佯稱待辦妥土地抵押權後三日內，金主會將借款一千三百萬元撥付至陳水海之銀行帳戶內，致使陳水海陷於錯誤，交付上開土地所有權狀並代理陳糖於抵押權設定契約書內簽名，交予乙○○，再由乙○○轉交予不知情之代書林源福辦理抵押權設定事宜，將上開土地設定最高限額抵押一千五百萬元予乙○○名下，使乙○○獲得財產上之不法利益。
嗣陳水海因久未見上開借款撥入帳戶內，經電話聯絡乙○○遭拒，甲○○復改稱該土地係為擔保林克泉前積欠之債權一千五百萬元欠款，陳水海始知受騙」等情；
理由欄內復說明：「被告甲○○、乙○○明知告訴人（即陳海水）所提供之上開土地係為創業借款所用，竟佯稱同意借款，嗣經完成抵押權登記後，拒不付款，並藉詞上開土地係為提供林克泉欠款之擔保，而使乙○○得財產上之不法利益」等旨（見原判決第十四頁第二至四行），因而維持第一審論處被告甲○○、乙○○二人以詐欺得利罪刑之判決，駁回被告等之第二審上訴，經核於法尚無不合。
非常上訴意旨擷取原確定判決事實欄所載之部分內容，並自行認定被告等未因該最高限額抵押權之設定，而自陳水海或陳糖取得任何不法利益等情，主張被告等無成立詐欺得利罪之餘地云云，顯非引用原確定判決所確認之事實為基礎，其據以指摘原確定判決有適用法則不當之違背法令，揆諸前開說明，自難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 七 日
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