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最高法院刑事判決 九十年度台非字第一四六號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告煙毒案件，對於台灣台南地方法院中華民國八十六年四月九日第一審確定判決（八十六年度訴字第二六七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第一七六六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續施用毒品，處有期徒刑叁年陸月。
海洛因叁小包（淨重壹點零壹公克）沒收銷燬，注射針筒肆支、塑膠袋壹包、塑膠吸管壹支、鐵製小匙壹支均沒收。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條亦定有明文。
本件台灣台南地方法院以被告曾於八十一年間，因違反肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑三年十月確定，於八十五年五月十三日執行完畢，猶不知悔改，於八十五年八月二十日至八十六年一月二十一日，在自宅內施用毒品海洛因，而依累犯之規定判處有期徒刑肆年之判決，惟被告於八十二年間另因違反肅清煙毒條例案件，經判處有期徒刑三年三月，自八十五年六月四日接續執行，至八十八年八月四日始為刑期終日，被告於八十三年十二月二十三日假釋出監（參見卷附本署刑事案件查註前案紀錄表及台灣雲林監獄報請撤銷假釋報告表），犯本罪之時間，係在假釋期間，其所受有期徒刑之處罰尚未執行完畢，法院竟依累犯之規定判刑，揆諸上揭法條規定，自有判決適用法則不當之違法。
案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按二以上徒刑併執行者，依刑法第七十九條之一第一項規定，其報請許可假釋所定最低應執行之期間，合併計算；
同條第三項並規定假釋期間（殘餘刑期）亦合併計算之。
故合併執行之情形，必假釋期滿未經撤銷而再犯罪者，始構成累犯，不得將合併執行之刑期割裂計算，而論以累犯。
查本件被告甲○○於民國八十一、八十二年間，先後因煙毒罪，分別經台灣台南地方法院判處有期徒刑三年十月及有期徒刑三年三月確定。
此二案件因不符數罪併罰要件而合併執行，其中經判處有期徒刑三年十月部分，於八十一年九月二十四日入監執行，而於八十五年五月十四日接續執行經判處有期徒刑三年三月部分，嗣於八十三年十二月二十三日經假釋出獄，原應於八十八年八月四日執行期滿，有台灣台南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及最高法院檢察署八十九年十月二十四日八十九台平字第一五六七四號函可稽。
則被告於假釋期間之八十五年八月二十日起至八十六年一月二十一日止，再犯本件連續施用毒品罪，依據上開說明，自不構成累犯。
乃原法院不察，誤認被告前開經判處有期徒刑三年十月部分，已於八十五年五月十三日執行完畢，五年內再犯本件之罪，應依累犯之規定加重其刑，而判決被告連續施用毒品，累犯，處有期徒刑四年。
海洛因三小包（淨重一‧○一公克）沒收銷燬，注射針筒四支、塑膠袋一包、塑膠吸管一支、鐵製小匙一支均沒收，顯屬違背法令。
案經確定，且對被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資糾正。
至於施用毒品海洛因，雖因毒品危害防制條例於八十七年五月二十日公布，同年月二十二日生效，而有較輕處罰之規定，但非常上訴程序，僅代原法院為合法之裁判，自仍應依原法院為裁判時應適用之法律而為裁判。
原法院判決時，毒品危害防制條例尚未公布生效，本件應適用肅清煙毒條例相關規定處罰，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、肅清煙毒條例第九條第一項、第十二條前段、刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 八 日
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