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最高法院刑事判決 九十年度台非字第三一號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○ 男民國三十
右上訴人因被告違反山坡地保育利用條例案件，對於本院中華民國八十九年八月十七日第三審確定判決（八十九年度台上字第四八七九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十四年度偵字第九三九二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
又第三審以上訴不合法而駁回上訴之程序判決，以不得對之提起非常上訴為原則，然若因該程序判決忽略職權調查事項，致有重大不適用法則之違背法令時，如原審判決後上訴中刑罰已有變更，足以影響判決結果之情形，則該程序判決非不得為非常上訴之標的。
另行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。
但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項亦有規定。
本件被告甲○○於民國八十一年至八十四年間，因違反山坡地保育利用條例案件經台灣高等法院於八十六年八月十二日以八十六年度上訴字第九四二號判決，認其違反該條例第三十條第一項規定，依該條例第三十五條第一項第四款、第三項判處罪刑。
被告上訴後，該條例於八十七年一月七日修正公布，除將該條例第三十條刪除外、第三十五條並大幅修正，原事實審法院判決引用論罪科刑之條文已被修正變更，刑責則由具體危險犯改為實害犯，刑度亦有不同，自有刑法第二條比較新舊法之適用。
雖原事實審法院判決時該條例尚未修正，未及為新舊法之比較，然就此原審判決後刑罰之變更，最高法院依刑事訴訟法第三百九十三條第四款規定，係得依職權調查之事項，乃原判決竟未予調查即時審酌，而以程序判決駁回被告之上訴確定，依首揭說明，自有判決不適用法則之違法。
爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按第三審以上訴不合法而駁回上訴之程序判決，以不得對之提起非常上訴為原則，然若因該程序判決忽略職權調查事項，致有重大不適用法則之違背法令時，如原審判決後上訴中刑罰已有修正、廢止足以影響判決結果之情形，則該程序判決非不得為非常上訴之標的。
本件原判決認定被告與陳保含、楊德發、簡天龍、李俊彥、李俊欣等人（另案偵辦）於八十一年至八十四年間，基於共同犯意之聯絡，明知桃園縣復興鄉○○段第三八九、三九○之五、三九○之十六號土地為政府公告之山坡地，乃先後在該等土地上興建大型休閒農場，並搭建二層樓小木屋及飯店之鋼骨結構等建築物；
因開挖範圍廣大，未做坡面保護措施，致土石裸露、破壞水土保持功能及水源涵養，每遇大雨，造成水土流失、坡地塌坊、地層下陷，危及下游地區，致生公共危險等情。
因而於八十六年八月十二日宣判時撤銷第一審之科刑判決，依修正前山坡地保育利用條例第三十五條第一項第四款第三項規定論處被告共同違反於山坡地開發建築，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施之規定，未先擬具水土保持計畫而擅自經營使用山坡地，致生公共危險罪刑。
被告不服提起第三審上訴，本院以其上訴違背刑事訴訟法第三百七十七條之規定，而於八十九年八月十七日，依同法第三百九十五條前段規定，認其上訴為不合法，判決予以駁回，並無不合。
雖山坡地保育利用條例在第二審判決後之八十七年一月七日修正公布，將該條例第三十條刪除，並將原第三十五條第三項第一項第四款規定：違反第三十條第一項規定未先擬具水土保持計畫而擅自經營使用山坡地，致生公共危險，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金，修正為致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金；
因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金；
致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。
亦即將先前規定之具體危險犯改為實害犯，刑度亦相對加重。
然本件第二審判決事實係認定被告因開挖山坡地範圍廣大，未做坡面保護措施，致土石裸露、嚴重破壞水土保持功能及水源涵養，每遇大雨，造成水土流失，坡地塌坊、地層下陷，危及下游地區，致生公共危險。
即除認定被告之行為已致生公共危險，合於修正前山坡地保育利用條例第三十五條第一項第四款第三項之罪外，併認定其所為已達於水土流失造成實害之程度，亦該當於修正後山坡地保育利用條例第三十五條第一項第一款第三項前段規定之構成要件。
縱依刑法第二條第一項但書規定為新舊法之比較，仍應適用舊法處斷對被告較為有利，與第二審判決之結果並無不同；
第二審雖未及為新舊法之比較適用，但既對判決結果不生影響，第三審認被告之上訴為不合法，因而駁回其上訴，該程序判決並無忽略職權調查事項，致有重大不適用法則之違背法令情事可言。
非常上訴意旨誤會此項法律上意見，以上開條例第三十五條業經修正，未為比較適用為由，據以指摘本院判決有不適用法則之違誤，難謂為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
法官 韓 金 秀
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 十二 日
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