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最高法院刑事判決 九十年度台非字第三九號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告詐欺案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十九年十一月七日第二審確定判決（八十九年度上易字第一七七五號，起訴案號：台灣台南地法院檢察署八十八年度偵字第九六六六號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決及第一審判決關於甲○○諭知緩刑違背法令部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「按前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，而受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，始得宣告緩刑，刑法第七十四條定有明文。
因此在判決前受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件（最高法院五十四年台非字第一四八號判例參照）。
本件被告甲○○前因偽造文書案件，經台灣台南地方法院於民國八十九年三月十日以八十八年度自字第五二七號判處有期徒刑壹年拾月，緩刑伍年，並於八十九年四月五日確定。
乃該法院復以被告犯本件詐欺罪於八十九年八月四日判處被告有期徒刑陸月時，對於此項應依職權調查之事項未盡調查之能事，竟併諭知緩刑二年。
原審不察，仍予維持，而判決駁回上訴確定。
是其宣告緩刑係在被告前受有期徒刑以上刑之宣告確定五年以內，依照上開說明，其諭知緩刑自有適用法則不當之違背法令。
案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」
等語。
本院按得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者為限，刑法第七十四條規定甚明。
本件被告甲○○前因犯偽造文書罪，經台灣台南地方法院於八十九年三月十日，以八十八年度自字第五二七號判處有期徒刑一年十月，緩刑五年，並於同年四月五日確定在案，有該案卷可稽。
則被告於該案判決確定前之八十六年四月間另犯詐欺罪，經台灣台南地方法院於八十九年八月四日，以八十九年度易字第八五八號判處有期徒刑六月，依法應不得宣告緩刑。
乃該判決疏察竟同時諭知緩刑二年。
嗣被告不服此項判決提起上訴，原審復失察，未加糾正，仍予維持，於同年十一月七日，以八十九年度上易字第一七七五號判決駁回其上訴確定，顯有判決適用法則不當之違法。
案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。
惟判決尚非不利於被告，應由本院將原判決及第一審判決關於諭知被告緩刑違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
法官 韓 金 秀
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十 日
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