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最高法院刑事判決 九十年度台非字第四三號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十八年十一月十六日第二審確定判決 (八十八年度上易字第二二九六號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十八年度偵字第二○九四號)，認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於罪刑部分撤銷。
甲○○共同連續攜帶兇器竊盜，處有期徒刑壹年壹月。
鑰匙壹支沒收。
理 由非常上訴理由稱：「按依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法律違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百七十七條第一項第一款之適用。
曾經司法院大法官會議以釋字第一八一號解釋在案。
依卷附台灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院台中分院被告全國前案紀錄表記載，被告甲○○並無因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣南投地方法院於（民國）八十六年四月十六日判處有期徒刑五月，並於八十六年七月十六日執行完畢之紀錄。
原判決未於審判期日就卷附被告前案資料詳加調查，竟因被告自稱曾受徒刑之執行完畢，誤以台灣南投地方法院檢察署八十八年度偵字第一一一六號卷附許文鴻之前案紀錄為本件被告之前案紀錄即論以累犯而加重其刑，殊屬違法。
案經確定，且不利於被告。
合依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」
等語。
本院按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第四十七條定有明文。
無前科者，自無從構成累犯。
依據卷附台灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣南投地方法院被告全國前案紀錄表及台灣高等法院台中分院被告全國前案紀錄表記載，被告甲○○並無於八十六年四月十六日因違反麻醉藥品管理條例，經台灣南投地方法院判處有期徒刑五月，於八十六年七月十六日執行完畢之前科。
則被告基於概括之犯意，意圖為自己不法之所有，自八十八年二月二十一日起至八十八年五月十三日止，犯本件連續竊盜罪，即先於八十八年二月二十一日下午一時三十分許，夥同許文鴻（另案處理）在南投市○○○路九號，共同持鐵剪一把剪斷電纜線，竊取林秋輝所有之電纜線三條；
又於八十八年四月九日凌晨四時許，在南投縣草屯鎮○○街四一六號前，以自備之鑰匙，竊取林慶陽所有之ＴＥＫ－二五七號機車一輛；
再於八十八年四月間，在南投市○○路六八六巷六三弄六九號，以扳手竊取許存雁所有之機車引擎一具（引擎號碼ＥＴ四九六七三二），改裝於其另一輛機車上使用；
及於八十八年五月十三日下午五時，另夥同許正論（另案處理）在南投市○○路○段一六二號前，以自備之鑰匙共同竊取邵燕宜所有之ＵＡＬ－五五二號機車一輛等情，自不構成累犯。
乃原審不察，於八十八年十一月十六日以八十八年度上易字第二二九六號刑事判決，撤銷第一審判決改判時，未注意及此，誤以共犯許文鴻之前科資料為被告之前科資料（見偵字第一一一六號卷第十八頁），誤認被告曾於八十六年四月十六日因違反麻醉藥品管理條例，經台灣南投地方法院判處有期徒刑五月，於八十六年七月十六日執行完畢，而論以累犯，並依累犯規定加重其刑，判處有期徒刑一年二月確定，自有適用法則不當之違法。
案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於罪刑部分撤銷，另行判決如主文所示，扣案鑰匙一支沒收，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二十八條、第五十六條、第三百二十一條第一項第三款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 楊 商 江
法官 陳 世 雄
法官 吳 信 銘
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十 日
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