最高法院刑事-TPSM,90,台非,45,20010215

最高法院刑事判決 九十年度台非字第四五號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 游景成改名甲○○
右上訴人因被告煙毒等罪案件，對於台灣桃園地方法院中華民國八十五年七月十七日第一審確定判決（八十五年度訴字第七一八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第五九八七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷。

游景成連續施用毒品，處有期徒刑叁年壹月，扣案之海洛因壹小包（淨重零點貳伍公克）沒收銷燬之；

又連續非法吸用化學合成麻醉藥品，處有期徒刑肆月。

應執行有期徒刑叁年肆月，扣案之海洛因壹小包（淨重零點貳伍公克）沒收銷燬之。

理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

又依刑法第四十七條規定，累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。

所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言，如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋或未依刑法第七十八條第二項之規定撤銷其假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。

如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間；

合併計算之；

其所餘刑期，亦應合併計算。

必該假釋未經撤銷，其未執行之刑；

始以已執行論，此觀刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項之規定自明。

查本件被告游景成曾犯傷害致死罪，經台灣桃園地方法院於七十八年間判處有期徒刑五年。

上訴後，經台灣高等法院於七十九年十月三十日駁回上訴確定，並於八十年一月十七日裁定減刑為有期徒刑二年六月確定。

復犯懲治盜匪條例案件之罪，經台灣新竹地方法院於七十九年間判處有期徒刑七年。

上訴後，經台灣高等法院駁回上訴確定。

嗣於八十年八月十六日經台灣高等法院就上開二罪所處徒刑、裁定定其應執行刑為八年確定。

入監服刑後，於八十三年九月間假釋出監，（原假釋期滿日期為八十一年五月二十九日）。

復於假釋期間內之八十五年四月下旬起，至同年五月七日連續施用海洛因，自八十五年四月下旬起至同年五月四日止連續非法吸用安非他命，經台灣桃園地方法院判處各該罪之累犯罪刑三年六月確定，（八十五年訴字第七一八號）。

前述假釋經法務部核准撤銷，所餘刑期二年七月十日接續他案執行，其指揮書所載執行完畢日期為九十一年十二月九日有最高法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣桃園地方法院檢察署桃檢盛執戊八七執更字第○○六九號復函及所附相關資料可資佐證。

於假釋期間內再犯之罪，依刑法第四十七條規定，尚不構成累犯，原法院疏未詳查被告前犯之罪刑之執行情形，誤認前開傷害致死罪所處二年六月部分業於八十一年五月二十九日執行完畢，乃對被告論以累犯，並加重其刑，洵有適用法則不當之違法，（請參考最高法院八十九年台非字第一五三號、第三二八號判決暨台灣高等法院八十七年上易字第一四五三號判決）。

案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

本院按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

又刑法上之累犯，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件，刑法第四十七條規定甚明。

而所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言，如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋或未依刑法第七十八條第二項之規定撤銷其假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論，如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；

其所餘刑期，亦應合併計算，必該假釋未經撤銷，其未執行之刑，始以已執行論，此觀刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項之規定自明。

本件被告游景成（已改名甲○○）曾犯傷害致人於死罪，經台灣桃園地方法院於民國七十八年間判處有期徒刑五年，上訴後，經台灣高等法院於七十九年十月三十日駁回上訴確定，並於八十年一月十七日裁定減刑為有期徒刑二年六月確定。

復犯懲治盜匪條例案件之罪，經台灣新竹地方法院於七十九年間判處有期徒刑七年，上訴後，經台灣高等法院駁回上訴確定。

嗣於八十年八月十六日經台灣高等法院就上開二罪所處徒刑裁定定應執行刑為八年確定。

入監服刑後，於八十三年八月十九日（非常上訴書誤載八十三年九月間）假釋出監，所餘刑期二年七月十日，有最高法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣桃園地方法院檢察署盛執戊八七執更字第○○六九號復函與所附相關資料可資佐證。

則被告於八十五年四月下旬起至同年五月四日及七日止，所犯本件連續施用毒品及連續非法吸用化學合成麻醉藥品罪之時間，係尚在假釋之期間內，依刑法第四十七條規定，即與累犯之要件不合。

原法院疏未詳查被告前犯罪刑之執行情形，誤認其前開傷害致人於死罪所處二年六月徒刑部分，業於八十一年五月二十九日執行完畢，而對被告論以累犯，加重其刑，分別判處有期徒刑三年二月及五月，自有適用法則不當之違法。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，並另行判決如主文所示之刑，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，八十一年七月二十七日修正公布之肅清煙毒條例第九條第一項、第十二條前段，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 林 秀 夫
法官 陳 東 誥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十一 日
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