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最高法院刑事判決 九十年度台非字第五一號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告竊佔案件，不服台灣高等法院中華民國八十三年九月二十一日第二審確定判決（八十三年度上易字第七三四號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十二年度偵字第一五五六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則者，為違背法令。
又依法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款分別定有明文。
另證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，亦有貴院三十一年上字第八七號判例可資參考。
本件原判決認定被告甲○○早於民國六十九年、七十年間即已竊佔系爭土地所依憑之證據報紙剪報、被告與邱春火曾在法院公證之工程款分期償還合約書上之記載及由巫樹森製作之工作日報表及其證詞，俱無法證明被告六十九、七十年間竊佔土地之確實面積及有無逐年增建事實，而證人即苗栗縣政府水利課人員彭竹輝在第一審證稱：『他（指被告）僅使用部分土地，以前有設一些烤肉區，但部分仍維持河川之原貌，不像開闢馬場之後，全部都為被告使用。』
『他八十一年申請使用面積為十六公頃』（見地院卷第七十一頁反面、第七十頁正、反面），足見原判決確認被告於七十年以前竊佔面積達三十八點三六六公頃，非無疑義。
況本案經監察院查證結果就系爭土地左半部觀之，六十八年三月至七十一年間，未有開發使用情形。
七十二年六月間，已開發使用水池及週邊道路，並有橋、船、兩幢房舍及類似小木屋，惟左下半部及右半部皆未開發使用。
嗣七十四年十月，除原使用範圍外，原有水池已擴大開挖並有小島出現。
又於七十九年六月將原有房屋，其中一幢擴建成Ｌ型。
至八十一年九月間除原範圍外，另增加水池一座，並且大規模整地開挖原未開發使用之右半部成橢圓形跑馬場一座，其開發面積為原使用面積之三倍等情，有監察院八十九年十二月十三日（八九）院台內字第八九一九○○七九六號函檢附之調查報告可稽（隨文函送），被告既明知竊佔之公有河川地及國有地均未申請核准使用（見偵他卷第四十四頁反面、偵字第九頁反面），竟屢次擴建使用，非無竊佔罪嫌。
原判決對攸關竊佔罪構成要件之事實即七十年後被告有無於原使用範圍外，逐年擴建使用之情形，傳訊主管機關派員持相關資料，以科學方法加以說明鑑定。
此非不能或不易調查，且有調查之必要性，竟未再予調查，遽認被告竊佔系爭全部土地時間已逾十年，已罹追訴權時效，而為免訴之判決，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：依法應於審判期日調查之證據未予調查，必須其已致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，依司法院大法官會議釋字第一八一號解釋，始屬判決違背法令，而有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用；
倘雖屬依法應於審判期日調查之證據而未予調查，然並未致適用法令違誤，且於判決固有影響，而其影響尚非顯然者，則僅屬訴訟程序違背法令而非判決違法。
又此所稱依法應於審判期日調查之證據，係指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，若非上述情形之證據，而未予調查者，本不屬於上開依法應於審判期日調查證據之範圍，縱其訴訟程序違背法令，惟如應受同法第三百八十條之限制者，既不得據以提起第三審上訴，自不得為非常上訴之理由，亦經司法院大法官會議釋字第二三八號解釋在案。
再刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，係以意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產為構成要件，亦即基於竊佔之意思，乘人不覺，擅自私行以己力支配或使第三人支配他人之土地及其定著物，其竊佔犯罪即已完成，以後之繼續竊佔乃至增建定著物等行為，為狀態之繼續而非行為之繼續。
本件被告甲○○被訴竊佔一案，檢察官係以被告意圖為自己經營農場等不法之利益，於民國八十年七月二十八日委託不知情之馬上發國際股份有限公司負責人林資清在系爭土地上整地開闢為馬場，而於八十一年七、八月間施工，竊佔苗栗縣政府代管國有土地及未登錄河川公地計一九點一○七六六公頃，認被告犯有竊佔罪嫌提起公訴。
原確定判決則依憑七十年十月十七日及七十一年三月二十九日民眾日報、七十年十一月二十二日台灣日報、七十年十二月十三日香港時報、七十一年七月十四日中國時報、七十一年十二月三十日聯合報刊載之剪報，認被告早於七十年以前，即向當時占用人收購坐落苗栗縣公館鄉○○段第五五八號等十四筆國有土地及同段後龍溪畔之未登錄河川地，全部合計三十八點三六六公頃，予以全部開發整地完成，並將其中部分改闢為跑馬場，經營類似綜合農業遊樂場，即被告占據支配系爭土地開發為農場時間，早在七十年以前，並非公訴意旨所指之八十一年；
且依上開民眾日報及聯合報記者採訪報導之內容，被告於七十年十月創辦之福德農場，當時面積已達三十九公頃以上，約四十餘公頃，該農場內雜陳而生之桃樹、李樹及紅棗，至少有一千棵以上；
卷附被告與邱春火所簽訂並經法院公證之工程款分期償還合約書上，亦載明邱春火應於七十年八月十九日以前，以二部挖土機及一部堆土機整地完成系爭土地開發福德農場（福德遊樂場）工程；
卷附之附有堆土機在場工作之照片，與目前已完工之馬場照片，兩者比對結果，面積與範圍完全相同，另製作卷附工作日報表之證人即堆土機司機巫樹森，到庭供證七十年當時整地長達六個月，圖片（指照片）上之馬場用地，均係伊整理無訛；
證人即苗栗縣政府水利課承辦人彭竹輝於第一審八十二年十月十三日訊問時，雖曾供稱：被告僅使用部分土地，以前有設一些烤肉區，部分仍維持河川原貌，不像開闢馬場後，全由被告使用，被告於八十一年申請使用面積為十六公頃，然彭竹輝於原審八十三年九月七日調查時，已供證：伊係八十年間才接辦水利業務，不知被告原使用土地範圍如何，且福德農場之高莖作物，因高大而看不到，履勘當時，該高莖作物，部分有人使用，伊在第一審所供被告使用面積，僅指福德農場之固定物、遊樂設施及辦公室而言，未包括高莖作物及果園部分在內等語，因認被告所辯於七十年以前即占有系爭土地僱工闢建為農場，屬信而有徵，檢察官於八十二年六月三十日提起本件公訴時，已逾竊佔罪十年之追訴權時效，乃將第一審原論處被告竊佔罪刑之判決撤銷，改判諭知被告免訴。
足見原審就證人彭竹輝在第一審所為不利於被告之證言，業已加以調查，並依全部調查所得之卷證資料，於原判決內詳加說明被告早於六十九年、七十年間即竊佔全部系爭土地，僱工整地完成，當時除僅將部分土地闢為跑馬場等遊樂設施，另尚有種植桃樹、李樹、紅棗等果園及高莖作物。
至非常上訴意旨援引監察院八十九年十二月十三日
（八九）院台內字第八九一九○七九六號函所附之調查報告，指依「像片基本圖」及航空照片判讀結果：系爭土地左半部，在六十八年三月至七十一年間，未有開發使用，七十二年六月間，已開發水池及週邊道路、橋、船、兩幢房舍及類似小木屋，左下半部及右半部仍未開發使用，七十四年十月，原有水池已擴大開挖並有小島，七十九年六月，原有一幢房屋擴建為Ｌ型，八十一年九月再增加水池一座，右半部並大規模整地開挖成橢圓形跑馬場一座，跑馬場開發面積為原有面積三倍等情事，指摘原審就此未加調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
惟非常上訴意旨並未表明此項未予調查，是否已致適用法令違誤，而顯然於判決有所影響。
況原審既已查明被告早於六十九年、七十年間，即將系爭全部土地，移置於自己支配之下，予以佔據經營類似綜合農業遊樂場，則其全部竊佔行為即已完成，嗣後之擴建水池、道路、橋樑、房屋、跑馬場等行為，俱屬竊佔狀態之繼續，而非行為之繼續，且此等竊佔犯罪行為完成後之陸續擴建行為，是否有違反山坡地保育利用條例、水土保持法、水利法等罪嫌，又未經檢察官提起公訴，非屬原審應加審判之事項，客觀上顯無調查之必要性，不屬於刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查證據之範圍，原審未為此部分無益之調查，自無違背法令之可言。
非常上訴意旨，尚屬誤會，難謂有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十六 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 洪 文 章
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十二 日
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