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最高法院刑事判決 九十年度台非字第五四號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告煙毒案件，對於台灣嘉義地方法院中華民國八十六年十月二十日第一審確定判決（八十六年度訴字第五八○號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十六年度偵字第四六二○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○施用毒品，處有期徒刑參年。
扣案殘留海洛因成分之注射針筒壹支、塑膠袋壹個，均沒收並銷燬之。
理 由非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。
又如係在八十六年十一月二十六日刑法第七十七條修正施行前犯罪，經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋滿十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，修正前刑法第七十九條第一項前段、第七十九條之一第一項、第三項及刑法施行法第七條之一第一項規定甚明。
而在有期徒刑併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；
且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分。
從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一有期徒刑之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認有期徒刑尚未執行完畢。
則其於執行逾其中任一有期徒刑之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，仍不應論以累犯（最高法院八十九年度台非字第一一六、一二五、三三一號判決參照）。
本件被告於八十一年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以八十一年度訴字第三四七二號判處有期徒刑三年二月；
又於八十二年間因肅清煙毒條例案件，經同院以八十二年度訴字第二三八二號判處有期徒刑二年一月均經確定。
前案自八十二年三月三十日起執行至八十五年五月二十八日止，後案則接續執行自八十五年五月二十九日起至八十七年六月二十六日止。
嗣於八十四年二月二十一日假釋出獄。
有各該刑事案卷及執行指揮書、撤銷假釋報告表等可稽。
被告二罪接續執行，共應執行有期徒刑五年三月。
其於八十四年二月二十一日假釋出獄；
其未執行之刑，應至假釋期滿，即八十七年五月三十一日（縮短刑期二十六日），始得以已執行論。
惟原審就被告於假釋期間內之八十六年六月二十八日所犯施用毒品罪，竟誤以台灣高雄地方法院八十一年度訴字第三四七二號判處有期徒刑三年二月部分，業於八十五年五月二十八日假釋期滿執行完畢，而論被告以累犯，自有判決適用法則不當之違背法令。
案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」
等語。
本院按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。
又如係在八十六年十一月二十六日刑法第七十七條修正施行前犯罪，經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋滿十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，修正前刑法第七十九條第一項前段、第七十九條之一第一項、第三項及刑法施行法第七條之一第一項規定甚明。
又按刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」
同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」
則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；
且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分。
從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。
其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯。
本件被告甲○○曾於八十一年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以八十一年度訴字第三四七二號判決處有期徒刑三年二月確定，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十二年度執岸字第二六○○號指揮書發監執行，刑期自八十二年三月三十日起執行至八十五年五月二十八日止。
被告另因於八十二年間因違反肅清煙毒條例案件，經台灣高雄地方法院以八十二年度訴字第二八三二號判決處有期徒刑二年一月確定，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十二年度執岸字第八六二六號指揮書接續前案自八十五年五月二十九日起至八十七年六月二十六日止執行。
至八十四年二月二十一日假釋，其刑期應計至八十七年五月三十一日（縮短刑期二十六日）假釋期滿，有上述案卷及檢察官指揮書可稽。
足徵被告於八十六年六月二十八日再犯本案施用毒品罪時，前開二罪之假釋期間尚未期滿，自不成立累犯，乃原判決竟適用刑法第四十七條累犯規定加重其刑，揆諸前開說明，顯屬違法。
案經確定，上訴意旨執以指摘，洵有理由，且於被告不利，自應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，肅清煙毒條例第九條第一項、第十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
法官 孫 增 同
法官 蕭 權 閔
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十七 日
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