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最高法院刑事判決 九十年度台非字第五六號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 乙○○
甲○○
右上訴人因被告等違反藥事法案件，對於台灣高等法院中華民國八十一年四月二十二日第二審確定判決（八十年度上訴字第三七○七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署七十九年度偵字第一九八九八號、八十年度偵字第七一七四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，應由台灣高等法院依判決前之程序更為審判。
其他上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
又科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令（最高法院六十九年度台上字第四九一三號判例參照）。
原判決認被告乙○○係印尼 PERU SAHAAN JAMU GENTA PADI公司駐台業務經理，明知其公司所生產之「馬都拉婦寶」含有明礬藥品成分，且具陰道收縮及去除白帶之藥效功能，如作為醫藥用品依我國法令應以藥品管理，且該「馬都拉婦寶」未經衛生署核准進口係屬禁藥，竟代表前開印尼廠商與知情之寶蔘企業有限公司（以下簡稱寶蔘公司）代表人即同案被告楊廣儀簽約，授權寶蔘公司為東南亞地區之總代理，並以「清潔劑」名義於七十九年五月九日自印尼進口輸入已製成錠劑之「馬都拉婦寶」二五○公斤，楊廣儀再將該「馬都拉婦寶」交予知係禁藥之女潔寶股份有限公司（以下簡稱女潔寶公司）代表人即被告甲○○販賣，甲○○則交由不知情之台南縣正和製藥廠代為加工，以鋁箔包裝並加付仿單及外盒包裝後，基於概括之犯意，連續於七十九年五月二日、四日、十日、十四日、十八日，在其店內每次販賣一百盒，連同乙○○提供之「馬都拉婦寶」適用療效之說明資料予以不知係禁藥之林春壽銷售。
按該「馬都拉婦寶」含有明礬成分，該成分為收斂劑，用以括除皮膚潰爛處時，具有止血作用，應列屬藥品管理，因此其製造或輸入，應依藥物藥商管理法第四十三條或第三十五條規定，申請行政院衛生署查驗登記，經核准發給許可證後。
始得製造或輸入，而行政院衛生署未曾核准輸入或製造「馬都拉婦寶」之製品，分別有該署七十九年十月二十四日衛署藥字第九○六四四八號函影本、八十年十月二十三日衛署藥字第九八二一○○號函及八十一年三月三十一日衛署藥字第八一○八三八六號函在卷可稽，被告乙○○、楊廣儀擅自進口輸入未經衛生主管機關核准之「馬都拉婦寶」，自屬原藥物藥商管理法第十六條規定之禁藥，被告甲○○將之交予正和製藥廠代為加工包裝後予以販賣，因認被告乙○○與同案被告楊廣儀有共犯輸入禁藥，而被告甲○○則犯連續明知禁藥而販賣之罪，固非無見。
惟查本件被告乙○○與同案被告楊廣儀所進口者，依卷證資料所示乙○○交付之委託代理授權書，僅記載該產品為馬都拉草抽出液，係以清潔劑名義進口二五○公斤，此有外貨進口報單影本在卷可稽，且為未包裝之錠劑，亦無標示成分及用法用量，該輸入之商品既為清潔劑，自難以之認係藥事法第二十二條第二款（原藥物藥商管理法第十六條第二款）所稱之禁藥，而同案被告楊廣儀亦因「其於進口時，該產品為未包裝之錠劑，且為清潔劑……，而包裝、製作仿單……說明適用症狀及療效，均係該被告楊廣儀進口後交與甲○○以後發生之事情」，經本署對原確定判決就楊廣儀部分提起非常上訴，由貴院將其原處「共同輸入禁藥」之科刑判決撤銷，經發回更審改判被告楊廣儀無罪確定在案，亦有貴院八十四年度台非字第六號及台灣高等法院八十四年度上更㈠字第三五七號判決在卷可稽，尚無法據以認定被告乙○○與楊廣儀共同進口輸入之產品為禁藥，原判決逕依共同輸入禁藥罪論處，自有判決適用法則不當及認定事實與所採之證據不相適合之違法；
另被告甲○○與楊廣儀合法進口之清潔劑「馬都拉草抽出液錠劑」，其未經行政院衛生署核准，而擅自委由正和製藥廠代為加工以鋁箔包裝，加附仿單標示適應症、用法用量及外盒包裝製成藥劑，取名「馬都拉婦寶」予以銷售之情事，應屬藥事法第二十條第一款（原藥物藥商管理法第十四條第一款），未經核准自製造之偽藥（行政院衛生署八十七年七月二十八日衛署藥字第八七○四二○六四號函參照），原判決未察，誤認被告乙○○與同案被告楊廣儀所共同輸入進口之清潔劑係屬禁藥，因而據以認定被告甲○○係犯連續販賣禁藥，有判決適用法則不當及認定事實與所採之證據不相適合之違法。
次查被告乙○○既於民國七十九年五月九日始自印尼進口輸入「馬都拉婦寶」，且依原判決所認定之事實，係被告乙○○進口輸入後交給同案被告楊廣儀，楊廣儀再交給甲○○，甲○○再交由正和製藥廠代為加工，嗣後再運回台北賣給林春壽，是被告自進口輸入至賣給林春壽尚須一段時間，何以被告乙○○於七十九年五月九日始自印尼進口而甲○○卻可於同年月二日即出售予林春壽（尚未進口何來藥品出售），原判決亦有認定事實理由相互矛盾之違誤。
案經確定，且於被告不利。
爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。
本院按判決有應於審判期日調查之證據而未予調查，或所載理由矛盾之情形者，當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款、第十四款分別定有明文。
又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，司法院大法官會議釋字第一八一號解釋甚明。
本件原確定判決事實認定被告甲○○明知乙○○於民國七十九年五月九日自印尼進口輸入已製成錠劑之「馬都拉婦寶」二百五十公斤，含有ALUMINUM AMMONIUM SULFATE （即明礬）藥品成分，且具有陰道收縮及去除白帶之藥效功能，如作為醫藥用品，依我國法令應以藥品管理，該「馬都拉婦寶」錠劑並未經行政院衛生署核准進口，係屬禁藥，竟交由不知情之台南縣正和製藥廠代為加工以鋁箔紙包裝並加付仿單及外盒包裝後，基於概括犯意，連續於七十九年五月二日、四日、十日、十四日、十八日，每次販賣一百盒連同乙○○所提供之「馬都拉婦寶」適用療效之說明資料予不知係禁藥之林春壽銷售等情；
依此認定之事實，上開「馬都拉婦寶」錠劑既係乙○○於七十九年五月九日始自印尼輸入，再交由被告甲○○託由不知情之正和製藥廠加工包裝銷售，被告甲○○自不可能於七十九年五月二日及四日予以銷售，原判決竟認定被告甲○○有於該二日銷售上開禁藥之行為，並於理由內論斷該二日之銷售行為，亦犯修正前藥物藥商管理法第七十三條第一項之販賣禁藥罪，自有判決所認定之事實自相矛盾及事實與理由矛盾之違法。
又被告甲○○究係自何時始連續銷售上開「馬都拉婦寶」，與認定其犯罪之起訖時間及審酌其犯罪之情狀，至有關係，原審未予確實查明，致此部分事實尚欠明瞭，其適用法律是否有誤，非無疑義，而顯然於判決結果有影響，自屬違背法令。
案經確定，且於被告甲○○不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，為維護該被告之審級利益，應將原判決關於甲○○部分撤銷，由台灣高等法院依判決前之程序更為審判，以資救濟。
另原確定判決事實認定被告甲○○明知上開「馬都拉婦寶」錠劑，係含有明礬藥品成分、具有藥效功能、並未經行政院衛生署核准進口之禁藥，竟託由不知情之正和製藥廠代為加工以鋁箔紙包裝並加付仿單及外盒包裝後（並未為製造），販賣予林春壽銷售等情，係犯修正前藥物藥商管理法第七十三條第一項之販賣禁藥罪，尚無適用法則不當之可言。
非常上訴意旨以被告係將合法進口之「馬都拉草抽出液」錠劑，委由正和製藥廠代為加工以鋁箔紙包裝，加付仿單及外盒包裝製成藥劑，取名「馬都拉婦寶」予以銷售，屬未經核准擅自製造偽藥之行為，認原確定判決依連續販賣禁藥論處，有判決適用法則不當及認定事實與所採之證據不相適合之違法云云；
核係徒憑己意認定事實，而非依據原確定判決所確認之事實以為適用法律當否之評斷，有違非常上訴之本旨，此部分指摘為無理由，附予敍明。
次按非常上訴制度旨在糾正法律上之錯誤，並不涉及事實認定問題，故非常上訴審僅應依原確定判決所確認之事實為基礎，審核其適用法律有無違誤；
苟非常上訴理由，係依憑原判決所採用之證據以外之證據，自行認定事實，而據以指摘原判決違背法令，則與非常上訴之本旨有違而不符非常上訴之要件。
卷查本件原確定判決係依憑被告乙○○自白未經核准進口「馬都拉婦寶」錠劑及該錠劑經抽驗結果確含有「明礬」成分暨行政院衛生署八十一年三月三十一日衛署藥字第八一○八三八六號函，認定該被告乙○○係印尼PERUSAHAAN JAMU GENTA PADI公司駐台灣之業務經理，明知該公司所生產之「馬都拉婦寶」含有 ALUMINUM AMMONIUM SULFATE（即明礬）藥品成分，具有陰道收縮及去除白帶之藥效，如作為醫藥用品，依我國法令，應以藥品管理，且該「馬都拉婦寶」未經行政院衛生署核准進口，係屬禁藥，竟於七十九年五月九日，以清潔劑名義自印尼進口輸入已製成錠劑之「馬都拉婦寶」二百五十公斤等情，而論以輸入禁藥罪。
經核尚無適用法則不當及所認定之事實與所採用之證據不相適合之違法情形。
非常上訴意旨則依憑該被告交付原審共同被告楊廣儀之委託代理授權書及外貨進口報單影本，暨楊廣儀原被判處共同輸入禁藥罪確定後，已經非常上訴發回更審改判無罪，認被告乙○○輸入之商品係屬清潔劑，難認係禁藥，據以指摘原判決被告乙○○論以藥物藥商管理法第七十二條第一項之輸入禁藥罪，有適用法則不當及認定事實與所採用之證據不相適合之違法云云，依上開說明，尚難認為有理由。
此部分上訴，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段、第二項，第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 曾 有 田
法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 魏 新 和
法官 孫 增 同
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十六 日
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