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最高法院刑事判決 九十年度台非字第六○號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告偽造文書案件，對於台灣台中地方法院中華民國八十九年七月二十一日第一審確定判決（八十九年度訴字第一二八八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第一九一九九、一九二○○號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於諭知甲○○緩刑違背法令部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「按得為緩刑之宣告者，須以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件之一，此觀刑法第七十四條有明文規定。
本件被告甲○○前於民國八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台中地方法院豐原簡易庭於八十七年二月十二日（應係十三日之誤）判處有期徒刑三月，並於八十七年四月二十七日易科罰金執行完畢，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽（見原審卷第九頁）。
因其前已受有期徒刑以上刑之宣告與執行，依法不得予以宣告緩刑，乃原判決以被告犯本件偽造文書罪，於八十九年七月二十一日判處被告有期徒刑十月時，竟誤為緩刑三年之宣告。
揆諸上揭說明，自有判決適用法則不當之違背法令。
案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
又被告受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，認為以暫不執行為適當，而得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者為限，刑法第七十四條規定甚明。
倘被告所犯之罪不合緩刑要件，而仍為緩刑之宣告者，即屬判決適用法則不當，其判決當然為違背法令。
本件被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台中地方法院豐原簡易庭於八十七年二月十三日以八十七年度豐簡字第一○五號判決，處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日確定，並於同年四月二十七日執行完畢，有該案刑事卷宗、台灣台中地方法院檢察署八十七年度執字第一八○四號執行卷宗，及卷存之台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表暨台灣高等法院被告全國前案紀錄表足憑（見同上檢察署八十八年度偵字第一九二○○號偵查卷第十七頁、原審卷第九頁）。
被告既曾受有期徒刑以上刑之宣告確定，其再犯本件偽造文書罪，自不合緩刑之要件，乃原審疏未細察，於八十九年七月二十一日判決時，猶諭知緩刑三年，顯有適用法則不當之違背法令。
案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。
因原判決尚非不利於被告，應由本院將原判決關於宣告被告緩刑之違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
法官 韓 金 秀
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十六 日
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