設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十三年度台上字第一０一二號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年
四月二十四日第二審判決（九十年度上訴字第六二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第五一九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○以轉讓第二級毒品，未遂累犯罪刑之判決，改判論以販賣第二級毒品，未遂累犯罪，判處有期徒刑參年拾月，固非無見。
惟：（一）按有罪判決書之事實一欄，為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。
若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據，而事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。
查販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。
販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之事實，始足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。
即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。
必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓禁藥罪論處。
故營利意圖為販賣毒品之必要構成要件，應於判決事實欄記載，並於理由欄敘明其依憑之證據及心證之理由。
原判決事實雖認定：上訴人係基於販賣第二級毒品之犯意犯本案等情。
惟上訴人自始即否認其有販賣之意圖，並辯稱：係為許耀文調貨云云，則上訴人是否具有營利意圖，關係其應否負販賣毒品之罪責，自應於事實欄明白記載，並於理由欄詳細說明，以昭信服，乃原判決就此均付之闕如，即以販賣罪論處，難認於法相合。
（二）刑事訴訟法第九十五條第一款（八十六年十二月十九日修正前第九十五條）規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。
罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」
，此乃被告在刑事訴訟上應受告知之權利，為行使防禦權之前提。
其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名。
法院就此等新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之情形時，隨時、但至遲於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；
否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載者以外之犯罪事實，或變更起訴書所引應適用之法條而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告依同法第九十六條、第二百八十九條等規定所應享有之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，其所踐行之訴訟程序，即難謂於法無違。
原審於審判期日告知上訴人之罪名係起訴書（毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪）及第一審判決書（毒品危害防制條例第八條第四、二項轉讓第二級毒品未遂罪）所載之罪名，並僅就第一審判決所認定轉讓毒品之犯罪事實，訊問被告。
惟原審於辯論終結後，逕依毒品危害防制條例第四條第二、五項販賣第二級毒品未遂罪論處上訴人罪刑，原審未踐行告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，致上訴人未能依法辯論，其所踐行之訴訟程序，自有未合。
上訴意旨據以指摘，非無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
法官 謝 俊 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 三 月 八 日
Ｂ
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