最高法院刑事-TPSM,93,台上,1015,20040227

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第一０一五號
上 訴 人 乙○○
在押
甲○○
在押
右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年九月十二日第二審更審判決（九十二年度重上更㈢字第七０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二００二七、二００二九號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由

一、關於甲○○販賣第一級毒品及乙○○部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○販賣第一級毒品及乙○○部分之科刑判決，改判仍論上訴人乙○○以共同連續販賣第一級毒品罪，判處無期徒刑，褫奪公權終身；

又共同連續販賣第二級毒品罪，判處有期徒刑拾年；

論上訴人甲○○以共同連續販賣第一級毒品罪，判處無期徒刑，褫奪公權終身，固非無見。

惟查：（一）有罪判決書之事實一欄，為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，並與卷存證據相符，方為合法。

經查原判決理由以證人彭玲玲與共犯周永順於警訊、偵查中供述部分情節（即購買之毒品數量及價金）雖未能完全一致，與扣案之帳單所載販毒紀錄係始自民國八十八年八月十一日亦不符，然以證人彭玲玲已明確證述：自八十八年七月間起，即向上訴人乙○○、甲○○等人購買海洛因及安非他命一節，核之共犯周永順所供：自八十八年七月底起至八月中旬，替綽號「阿來」將安非他命賣給綽號「大成」、「昌仔」、「龍飛」及「龍仔」、「彭奶」等人，就「購買」與「販賣」之時間點，尚合符節，上訴人等販賣毒品初始，或因數量非鉅，或因尚未取得販售路線及管道，亦未必自始即將交易之紀錄詳為記載，而認上訴人等二人與共犯周永順間，係自八十八年七月間即有共同販賣毒品之意思聯絡、行為分擔等旨（詳原判決理由二、（六））。

遂以八十八年七月至八十八年八月十日間，雖無帳冊記載上訴人等販賣毒品之情形，但以證人彭玲玲與共犯周永順之供詞，仍認可為上訴人等有販賣毒品犯行之認定。

惟依其犯罪事實欄所載：上訴人等與綽號「黑豬」之周永順（販賣第二級毒品部分，因供出毒品來源，因而破獲乙○○、甲○○，經台灣板橋地方法院於八十九年五月十二日以八十八年度訴字第一九四五號判決有期徒刑三年八月確定，販賣第一級毒品部分未經起訴）間有多次販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命情形，其販賣毒品名稱、買受者及金額均如原判決附表一所示等情。

而原判決附表一所載之犯罪時間始自八十八年八月十日（見同附表編號一），原審既採信彭玲玲、周永順之供述，而認上訴人等係自八十八年七月間起已有販賣毒品之情形，則上開周永順供述販賣毒品予綽號「大成」、「昌仔」、「龍飛」、「龍仔」、「彭奶」等人及彭玲玲供述於八十八年七月間向上訴人等購買毒品部分（周永順及彭玲玲已就其販賣及購買毒品之金額供述在卷，詳原判決理由二、（四）、（五）所載），何以未記載於事實欄？上訴人等自八十八年七月間起至八月九日間究竟有無販賣毒品？販賣予何人？其販賣之次數、金額如何？原判決事實欄均乏記載，致其理由之說明失所附麗，且有事實記載及理由說明矛盾之違誤。

本院上次發回意旨已指明應就帳冊記載與證人彭玲玲、周永順所供不符之處，說明其取捨之依據，原審仍未予調查釐清，致瑕疵依然存在，自難予維持。

（二）原審採信共同被告周永順警訊之供述而為上訴人等不利之認定，然據周永順於原審前審否認其警訊所供為實在，並辯以：「警訊筆錄不實在，我在警局有被刑求」（詳九十年度上更㈠字第六一七號卷㈠第一七六頁）、「那時我被警察刑求」等語（詳九十一年度上更㈡字第五二一號卷第一００頁），則周永順警訊所言是否出於自由意志，即是否為合法之證據？自應先為調查。

原審未予調查，亦未說明不予調查之理由，遽採為不利上訴人等之證據，核與證據法則有違，並有判決理由不備之違法。

（三）按毒品危害防制條例第十九條第一項關於沒收之規定，乃政府為防制毒品危害，維護國民身心健康，所設之特別規定，採義務沒收主義。

故凡犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均需諭知沒收之，且不以專供犯罪之用為限，法院並無審酌之餘地。

而毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，其係供販賣、運輸毒品所用之物，至為顯然。

原判決附表二編號二、三、五、六扣案之安非他命及海洛因，經送檢驗，其鑑驗單位，均將各該毒品外包重量載明於鑑驗通知書中（編號一之鑑驗通知書未附於本卷，應另行查明。

餘詳第一審卷第八十五、八十六、一八九、一九０頁），其包裝依法即應予以沒收。

原判決就該毒品外包裝未依法諭知沒收，復未於事實中記載及理由中論述，已有適用法則不當之違誤。

又原判決理由二、（八）敘明「0000000000」呼叫器係由乙○○使用；

扣案之記載人名及聯絡電話之電話聯絡單上明白載有「大仔」聯絡電話、呼叫器為「0000000000」，而認該呼叫器應為所謂「大仔」之乙○○所使用無訛。

則上開呼叫器，是否為上訴人乙○○供販賣毒品所用之物？有無毒品危害防制條例第十九條第一項規定之適用？原判決理由未予說明是否應予宣告沒收，亦有疏漏。

另原判決理由四、雖說明上訴人乙○○所使用之0000000000號行動電話，因乏證據證明與本件共同連續販賣毒品有關，而無庸諭知沒收等旨。

惟原判決理由二、（十二）既已敘明「甲○○於警訊中供稱：『自農曆春節起至六月初，向『大包』男子以每小包海洛因價值新台幣（下同）參、伍千元不等，次數約二、三天購買一次，都是以他0000000000號行動電話聯絡，但現已停機』云云……『帳冊是我寫的沒錯，我是以0000000000號行動電話與『大包』聯絡沒錯，我是被『大包』利用，我被警查獲後，大包該支手機就沒使用」云云。

如果屬實，則乙○○所使用之0000000000號行動電話是否與本案販賣毒品無關，即非無研求之餘地。

原判決就上開甲○○之供述何以不足資為證明該0000000000號行動電話與本案有關之依據，未予說明，遽認無庸諭知沒收，尤嫌速斷。

又周永順於警訊中供稱：伊向綽號排骨之甲○○購買安非他命，都是以排骨「0000000000」電話聯絡或直接到其住處台北縣蘆洲鄉○○路四十二號三樓找他等語（詳八十八年度偵字第二００二七號卷第十七頁），並與卷附電話聯絡單上所載「坤」之聯絡電話號碼相同（詳同上卷第二十二頁），則甲○○所使用之上開電話是否係供本件販賣毒品所用之物？有無毒品危害防制條例第十九條第一項規定之適用？應併予查明，以為法律之適用。

另原判決理由四、先說明第一審判決「既認扣案之分裝袋……等係被告所有供販賣第一、二級毒品所用之物，自應優先適用毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收，原判決竟依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，亦有違誤」等旨。

復又說明「扣案如附表二編號七、十三所示分裝袋，尚未使用於包裝毒品，係被告乙○○等人所有供犯罪預備之用，應依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收」（詳原判決第三十一頁第四行、第三十二頁第十行），亦有前後矛盾之違誤。

（四）有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。

故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。

經查上訴人甲○○於警訊時稱：綽號「大包」者約三十餘歲，高超過一八０公分，體格壯碩，眼大，留平頭等語（八十八年度偵字第二００二九號卷第七頁反面）；

證人潘巧凌亦供證：「『大包』約三十幾歲，沒有戴眼鏡，眼睛大大的，理平頭」各等語（第一審卷第二一六頁），上訴人乙○○辯稱：伊之外貌與上開所描述「大包」之外型相去甚遠，而否認伊係「大包」者云云，如果屬實，則屬有利上訴人乙○○之證據，原審就此未加調查，復未說明其不予採信之理由，即屬理由不備。

又原判決認定：上訴人乙○○係負責出資購買毒品者，甲○○及周永順負責聯絡客戶交易及送交毒品等情。

但據證人彭玲玲於警訊中稱：「我從今（八十八）年七月間施用的毒品安非他命及海洛因是先向綽號『阿來』之男子以……每包一．五分重之海洛因五千元價格購得」等語（詳八十八年度偵字第二００二九號卷第十頁），如果屬實，則原判決附表一編號三十六所記載「八十八年八月十五日綽號『碰奶』之彭玲玲購買海洛因０．二五錢為五千元」，其間價差之原因為何？事涉上訴人乙○○所辯：甲○○、周永順販售予彭玲玲之毒品海洛因非其所指示，否則為下手之甲○○、周永順販出毒品之價錢不可能低於上手乙○○所販售之價錢等語，是否可信？堪否為有利上訴人乙○○認定之依憑。

原審未予調查釐清。

亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○販賣第一級毒品及乙○○部分均有撤銷發回之原因。

二、關於甲○○販賣第二級毒品部分：本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○與乙○○意圖營利，並基於概括之犯意，自八十八年七月間至八十八年八月間止，前後多次以一萬零五百元至一萬一千元之價格，販賣半兩左右之安非他命與綽號「昌仔」、「大成」、「龍飛」、「龍仔」、「春仔」、「春山」、「阿暉」、「大胖」及彭玲玲等人，並均利用基於共同犯意聯絡之周永順代為遞送安非他命至台北縣蘆洲市○○路附近，與「昌仔」等人交易，因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。

原判決以甲○○與綽號「大包」之成年男子共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，連續自八十八年七月中旬起，在台北縣、市等處，販賣第二級毒品安非他命予不特定之施用安非他命者五次，同年七月二十五日，為警查獲，涉嫌違反毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌，前經台灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十八年十月二十一日以八十八年度偵字第一八０一五號提起公訴，並經台灣板橋地方法院於八十八年十一月十一日以八十九年度訴字第一八五九號案受理在案，有該案起訴書，台灣板橋地方法院九十年一月三日、十月三十日板院通刑真八八訴一八五九字第一九０二號、第五九二八一號函及被告甲○○全國前案紀錄表在卷可稽（詳上訴審卷第一五七、一五

九、一六０頁、上更㈠卷㈠第一六三頁、上更㈡卷第二十二頁）。因認本件公訴人認甲○○於八十八年七月至八十八年八月間止，有連續販賣第二級毒品安非他命與不特人之犯行部分，與前開起訴部分有連續犯之關係，屬裁判上一罪，為前開起訴效力所及。

而依刑事訴訟法第三百零三條第二款「已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決」之規定，撤銷第一審關於論處被告甲○○以共同販賣第二級毒品罪刑部分之判決，改判諭知該部分公訴不受理，固非無見。

惟按刑事訴訟法第三百零三條第二款之規定，係以一事不再理為刑事訴訟法上一大原則，乃指同一被告之一個犯罪事實，只有一個刑罰權，不容重覆裁判。

故對後起訴之同一事實，或有裁判上一罪關係之連續犯、牽連犯之案件，避免重覆審判，一事二罰，自非得再予起訴。

然因裁判上一罪關係之連續犯、牽連犯，其本屬數個犯罪行為，有數個犯罪，為被告利益及審判之便捷，而以裁判上一罪視之，故必須數犯行之罪名均成立時，方有裁判上一罪關係可言。

查甲○○前開先行起訴之涉嫌違反毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌部分，於九十二年九月十日經台灣板橋地方法院判決無罪在案，則本案與該案起訴之事實是否仍有裁判上一罪關係，自應詳為調查釐清，原審疏未注意，遽就該部分諭知不受理，自嫌速斷。

甲○○上訴意旨據以指摘，非無理由，應認該部分亦有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
法官 謝 俊 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 三 月 八 日
Ｌ