最高法院刑事-TPSM,93,台上,386,20040204

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第三八六號
上 訴 人 甲○○即王沼
乙○○
右上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年九月四日第二審判決（九十二年度上訴字第五六三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第六八四一、六九六二、六九六五、六九九０、六九九一號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件原判決認定：上訴人乙○○（綽號黑狗）未經許可，於民國八十九年間某日，自不詳之處取得美製ＳＭＩＴＨＷＥＥＳＳＯＮ廠九厘米口徑，具殺傷力之制式半自動手槍一把、制式九厘米口徑子彈八顆及另一把具有殺傷力廠牌不明之手槍及子彈數發後，即非法持有之。

嗣於九十一年六月五日下午，將上開槍、彈裝於背包內，放置於不知情之陳建文（業經原審判決無罪確定）駕駛之黑色ＢＭＷ牌自用小客車左後座上。

九十一年六月六日凌晨，陳建文駕駛該車載上訴人乙○○、甲○○（原名王沼銘，前受有期徒刑之執行完畢未滿五年），前往台南市○○路六七一號「都江堰ＫＴＶ」喝酒，至凌晨四時許欲離去時，同行友人「金霸」之自用小客車，遭吳文正停放之自用小客車擋住，無法駛離，甲○○乃叫該店服務人員通知車主將車移開，然經十餘分鐘車主仍未前來，甲○○、陳建文、乙○○三人即動手砸毀該車玻璃（毀損部分未經告訴）。

嗣吳文正與蔡順生及另數名友人即自店內走出，台南市警察局巡邏警車亦據報到場處理。

因甲○○與吳文正、蔡順生等人均屬舊識，甲○○乃向吳文正表示願意負責，隔日再行處理。

惟蔡順生竟又質問甲○○為何砸車，而與甲○○發生口角，並出手毆打甲○○，雙方繼而相互揮打，然因警察在場，隨即停止，衝突暫止後，甲○○坐入陳建文所駕之前開ＢＭＷ自用小客車內擬離去時，蔡順生又自車外揮打甲○○一拳，甲○○被毆後，以台語向蔡順生稱：「現在是怎樣？是要輸贏？」；

蔡順生亦回以：「對啦！要輸贏」。

陳建文見狀，隨即駕車載甲○○、乙○○二人回其租住之台南市○○○○街一四三號。

惟甲○○心有未甘，欲向蔡順生討回公道，嗣由陳建文駕車，三人折返現場後，因當時警車仍在，陳建文乃將車停在前開ＫＴＶ對面之永華路旁，俟警車離去後，始開車迴轉返回該ＫＴＶ店前。

乙○○即將置於該自用小客車後座背包內之槍械取出，自己手持前開制式手槍及子彈，而將另一支具殺傷力廠牌不明之手槍及子彈交給甲○○。

乙○○、甲○○均明知所持手槍及子彈，朝人身體射擊極易取人性命，且蔡順生一方人多，先前雙方又曾發生鬥毆，持槍尋釁，如遭反抗而起衝突，可能發生槍擊他人致死之結果，猶基於共同之犯意聯絡，分別持手槍及子彈下車，逕朝蔡順生所站立之永華路、永華七街口走去。

甲○○在前開街口向蔡順生質問：「現在是什麼情形？」，蔡順生回頭即毆打甲○○，並將甲○○仰面壓制在停放該處之一部小客車後車廂上，蔡順生同夥之人紛紛包圍而上，在旁之乙○○見狀，持槍恐嚇不得靠近，並朝蔡順生左胸外部射擊，先開二槍擊中蔡順生左胸外側，待蔡順生轉身面對乙○○時，再往蔡順生右上腹部射擊一槍，蔡順生因而倒地不起。

甲○○、乙○○於行兇後，由陳建文駕車搭載逃逸。

蔡順生雖經送醫救治，仍因胸、腹部槍擊傷，併發失血性休克併多器官衰竭，於同日八時五十五分不治死亡等情。

因而撤銷第一審關於上訴人乙○○、甲○○部分之科刑判決，改判仍論處上訴人乙○○以共同殺人及未經許可，持有手槍等二罪刑；

論處上訴人甲○○以共同殺人，累犯罪刑，固非無見。

惟按：㈠、科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，方足以資論罪科刑；

若僅於理由內敘明被告犯罪之論據，而事實欄內並未認定，則理由失所根據，即與法定程式不符，其判決即難謂非違法。

又證人之個人意見或推測之詞不得作為證據；

另證人以聞自原始證人在審判外之陳述作為內容之證言，純屬傳聞之詞，其既未親自聞見或經歷其所陳述之本案事實，法院縱令於審判期日對其訊問，或由被告對其詰問，亦無從擔保其陳述內容之真實性，而該原始證人如未到案受訊，以確認該傳聞陳述之真偽，則該傳聞之證詞，在未究明真實性前，自不得逕採為論罪之基礎。

原判決雖於理由欄內說明「被告（即上訴人）甲○○（於案發）當時確持有一把手槍且有擊發之動作，欲置蔡順生於死，僅因卡彈，而未擊發，應可認定」等情（見原判決第十六頁，理由貳、四之㈢末二行），然於事實欄內並無關於上訴人甲○○有此持槍射擊而因卡彈致未擊發等犯行之記載，於法已有未合。

又原判決係以「據甲○○之女友張雅惠於案發後一星期，即在台南市○○路不詳之處所照顧甲○○，其於九十一年六月二十日十三時四十三分許，與其朋友『小海』於電話聊天中稱：『現在就是怕他（指甲○○）丟了，怕他什麼事情都說出來，因為現在就是有一個在扛責任，而事實就是那個人開槍的，現在都是那個人在扛，就是要讓阿銘（指甲○○）都沒有事就對』、『（他真的沒有開槍嗎？我真懷疑？）他真的沒有開槍，沼銘（指甲○○）要開槍，扣不下去，順生則把沼銘壓在車上，黑狗（指乙○○）才從順生後面開槍，所以才會打到沼銘的腳，然後開三槍，所以他沒開』、『問題是槍是他的啊，他現在就是要全部讓黑狗扛，連槍的事也要黑狗扛，我說這個電話不知會不會被別人聽』、『問題槍是他的，槍枝最少也要判五年，現在很重呢』、『有啊，現在黑狗就是叫他爸協調，他們這件事最少要花五百萬元，因為要和解，黑狗可關少〝以〞一點，那個和解的錢就不知要講多少，還有……』等語。

有0000000000號之行動電話之譯文表一份附卷可稽，又該對話內容確係張雅惠與其友人之對話，亦據張雅惠到庭證述在卷，雖張雅惠上開對話均屬傳聞，但其在毫無預警下被錄音，所供應較真實」等由，為其前揭不利於上訴人甲○○之認定依據（見原判決第十五頁末七行至第十六頁）。

然查證人張雅惠於案發時既未在場親自耳聞眼見，則其上開陳述是否為個人之意見或推測之詞，抑或係傳聞而來，不無疑問。

如係個人之意見或推測之詞，依刑事訴訟法第一百六十條之規定，原無證據能力；

若係聽聞自他人，原審並未傳訊該原始證人，以查明事實之真相，逕自資為上訴人甲○○論罪之基礎，難謂已符採證法則。

再查原判決認定甲○○持有之廠牌不明手槍（未扣案），於案發時因卡彈致無法擊發等情，倘若不虛，則該槍是否為可擊發子彈而具有殺傷力之槍枝，即非無疑，自有究明之必要。

原判決未予詳察說明，遽認係屬有殺傷力之手槍，亦有調查職責未盡及判決理由不備之違法。

㈡、有罪之判決，其理由前後相互牴觸者，即屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令，足以構成撤銷之原因。

原判決於理由欄內，先係說明：⑴上訴人乙○○未經許可，持有手槍及子彈部分，係單獨持有，並無共犯（見原判決第七頁末三行，理由壹之五）；

⑵上訴人乙○○所犯共同殺人及持有手槍二罪間，有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之殺人罪處斷（見原判決第十八頁第五至六行，理由貳之五）。

然其繼而又謂：⑴上訴人「乙○○、甲○○間就持有手槍、持有子彈、……等罪，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯」（見原判決第十八頁第二至三行，理由貳之五）；

⑵「乙○○持有手槍之初，原無持以殺人之犯意，其嗣另行起意，持以殺人，所犯持有手槍與殺人二罪，應分論併罰」等語（見原判決第二十頁第三至四行，理由參），前後所載不相一致，併有判決理由矛盾之違誤。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等部分有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十 日
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