最高法院刑事-TPSM,93,台上,400,20040205

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第四００號
上 訴 人 甲○○
（另案在台灣雲林監獄執行中）
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年十月三十日第二審更審判決（九十二年度上更㈡字第三七０號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十九年度偵字第一一四一號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，以其使用之0000000000號行動電話為聯絡工具，於民國八十八年八月二十二日以新台幣三千五百元之代價，販賣第一級毒品海洛因一包予許雅萍。

由許雅萍親自前往雲林縣麥寮鄉○○村○○路一００號上訴人住處外，再以許雅萍所有0000000000號行動電話撥接上訴人使用之0000000000號行動電話，告知上訴人其已到達該處樓下，上訴人即開啟該址鐵捲門少許後，將約定之海洛因一包交付許雅萍，而完成毒品交易。

許雅萍於取得該包海洛因毒品後，即轉售予許慎昌等情。

因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品罪刑。

固非無見。

惟查，㈠、毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，以行為人意圖營利，而販入或賣出第一級毒品、或二者兼而有之，為犯罪成立要件，故行為人有無此營利之意圖，自應於判決書事實欄內為詳實之記載，併於理由欄內說明其憑以認定之理由，方為適法。

本件原判決事實欄固認定上訴人意圖營利販賣第一級毒品予許雅萍，惟其理由內並未敘明其憑以認定上訴人有此意圖之理由，自屬理由不備之違誤。

㈡、原判決依憑上訴人曾於八十八年八月二十二日十八時許警詢中，承認使用前述0000000000號行動電話一節，資以為認定上訴人犯罪之證據（見原判決第四頁第六至十一行）。

但上訴人於九十二年十月二十三日原審審判期日一再主張該筆錄係遭警察刑求逼迫，不得不承認而簽名，且該電話號碼是警員擅自記載在筆錄上等情（見九十二年度上更㈡字第三七０號卷第五十三、八十九、九十六頁），此刑求之抗辯攸關該筆錄內容是否真實？得否為適法之證據？乃原審未詳細審究，亦未調查該警詢筆錄所載上訴人之陳述是否與警詢所為錄音之內容相符，即逕採為判決之基礎，自與證據法則相違，併嫌未盡調查能事。

㈢、上訴人於偵、審中辯稱，案發後向住處樓下電玩店店員打聽，方知0000000000號行動電話係許至新（即許至龍）的（見偵查卷第一二九頁背面），是否真實？且上訴人因何知悉該行動電話為許至龍所有？原審並未深入調查明白，即逕謂上訴人於檢察官初訊時既能供出該行動電話是許至龍所有，足證上訴人「早已知悉該行動電話之使用情形，從而證人許雅萍所供係打0000000000號電話向上訴人購買毒品，自屬有據。」

云云（見原判決第五頁第三至第六行），所為論斷顯與論理法則相違。

㈣、原判決主要依據證人許雅萍之證言，資以認定上訴人犯罪。

但比較證人許雅萍歷次供詞，前後內容歧異，何故如此？此與其證言之憑信力如何有關，案經發回，允宜根究明白。

上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

至原判決認為無罪（即不另為無罪諭知）部分，因與前述發回之有罪部分有審判不可分之關係，爰一併發回更審。

附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十一 日
Ｋ