最高法院刑事-TPSM,93,台上,409,20040205

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第四０九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 蘇盈貴律師
右上訴人因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年六月二十七日第二審判決（九十年度上訴字第二四三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第九四九二號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○明知林清財（另案審理）所租用之楊素寬（即林清財之前妻）所有坐落高雄縣大寮鄉○○段一五五｜三三、一五五｜三四、一五五｜六七、一五五｜七五地號土地，係經政府核定公告屬水土保持法第三條第三款之山坡地及第二種住宅區。

林清財係該土地之經營人，如欲採取土石等使用行為，即為該土地之水土保持義務人，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定。

上訴人因受僱於林清財，而與林清財二人共同基於未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，即進行山坡地開發、經營之犯意聯絡，無視前開水土保持相關規定，自民國八十四年十一月間某日起，由上訴人駕駛挖土機在上開土地採取土石，致生破壞地表及地下水土涵養之水土流失。

嗣於八十五年十一月二十日上午九時三十分許，因上訴人之父宋德恆（另案審理）以挖土機採取二車之土石賣予許水亦、許文忠（均另案審理）父子時，為高雄縣政府農業水土保持課（下稱縣府農保課）人員會同高雄縣警察局林園分局警員當場查獲。

然上訴人與林清財於前開林清財等人被訴違反水土保持法案件偵查中並未停止違法開採，仍共同承前之犯意，以挖土機開採土石，而於八十六年四月二十四日，高雄縣政府再函報上開山坡地仍遭人違法開挖採取土石，且於前開林清財等人被訴違反水土保持法案件由臺灣高雄地方法院（八十六年度訴字第二一０七號）審理期間，經承審法官於八十七年四月二十八日上午十一時許，會同縣府農保課、大寮鄉公所及地政人員履勘上開四筆土地，發現開採深度嚴重，山坡地已變更地形，致生破壞地表及地下水土涵養水土流失，開採面積分別為：上開一五五｜三三地號土地為０‧０七二六公頃；

上開一五五｜三四地號土地為０‧二八一四公頃；

上開｜五五－六七地號土地為０‧五四二｜公頃；

上開一五五｜七五地號土地為０‧二三二八公頃等，並在上開一五五｜三四地號土地已夷為平地之土地上，發現置有屬於上訴人所有新購未久用來開挖上開土地之挖土機一輛等情。

因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人共同違反於山坡地採取土石行為，水土保持義務人應先擬具水土保持計畫之規定，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失罪刑，固非無見。

惟查：㈠卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，九十二年二月六日修正公布前之刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定甚明。

故採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，以顯示於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序，即有違背法令。

原判決於判決理由內採取證人宋德恆之證述，資為論處上訴人犯罪之證據資料。

但依原審之審判期日之記載，審判長僅訊以：「對證人宋德恆之證述有何意見？」（見原審卷第一三三頁），並未提示上開筆錄向上訴人宣讀或告以要旨，使有辯論之機會。

揆之上開說明，其所踐行之訴訟程序，即屬於法有違。

㈡刑事訴訟法第九十五條第一款規定，訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。

罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。

本件檢察官起訴上訴人犯水土保持法第三十三條第三項之罪嫌，第一審法院亦依該罪論處，原審認上訴人之行為應依同法第三十三條第三項、第一項第二款及山坡地保育利用條例第三十五條第三項之規定處罰，而依法規競合論以水土保持法第三十三條第三項之罪，惟未依上述規定於調查或審判程序中告知上訴人前揭增加之罪名，使其有充分辯論之機會，其訴訟程序亦有違誤。

且山坡地保育利用條例第三十五條第三項之規定，於上訴人犯罪後已修正公布施行，修正前之規定，較有利於上訴人，原判決未比較新舊法之適用，逕依修正後之規定論處，亦有不適用法則之違法。

㈢按違反水土保持法第三十三條第三項前段之罪及違反山坡地保育利用條例第三十五條第三項前段之罪，其刑罰均屬相同，倘認行為人之一個犯罪行為違反上揭法條規定，而認為有法規競合關係，則應依特別法優於普通法、狹義法優於廣義法或後法優於前法等原則擇一適用，而定其應適用之法律。

因上開二罪刑罰既相同，似難遽認違反水土保持法之罪情節較重而得吸收違反山坡地保育利用條例之罪。

乃原判決理由以違反水土保持法之罪情節較重，而應依法規競合吸收關係之法理，論處上訴人違反水土保持法第三十三條第三項之罪，其法律之見解不無可議。

上訴人執以指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十 日
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