設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十三年度台上字第四一三號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 高進棖律師
被 告 甲○○
右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年十月八日第二審判決（九十二年度上訴字第三二五號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十年度偵字第三九五五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決以檢察官公訴意旨略稱，被告乙○○於民國八十四年間，擔任雲林縣古坑鄉公所鄉長，兼任該鄉公所轉投資而占股份百分之六十之古坑果菜市場股份有限公司（下稱古坑果菜公司）董事長；
被告甲○○為古坑果菜公司之總經理，均係依據法令從事公務之人員。
被告等基於共同犯罪之意思聯絡，明知古坑果菜公司年度歲入、歲出預算及決算，均應送古坑鄉民代表會審議，不得於預算所定外，動用公款、處分公有財物。
竟於八十四年間，以該公司收購農民之麻竹筍、柑桔場地不敷使用為由，先由甲○○於同年三月九日該公司八十四年度第一次董事監察人會議，提案興建古坑果菜公司青果交易場新建工程後，由乙○○責成甲○○編定工程預算書，委請黃鵬旭設計。
再由甲○○將工程所需經費新台幣（下同）一百二十三萬五千元及工程款經費來源，簽請乙○○核示，並於同月十八日簽請乙○○核定三家廠商參加比價競標。
嗣乙○○指定明益土木包工業、正一營造有限公司、順興營造股份有限公司參與競標比價。
黃漢覺為取得前開新建工程之施作，乃私下徵得上揭三家廠商之同意，由該三家廠商提供商號營業登記、公司設立登記、繳稅證明及簽章之標單等資料，交由黃漢覺自行填寫投標金額，於同年十一月六日上午九時許，持往古坑果菜公司投標。
被告等基於圖利黃漢覺之犯意，甲○○係監標人，明知黃漢覺持三家廠商之標單前往投標，依法應宣告廢標，然未當場宣告廢標，而任令投標。
並於開標後發覺競標金額分別為一百五十萬元、一百六十七萬元、一百六十五萬元，均高於底價一百二十三萬五千元，亦不宣告廢標，即當場私下與黃漢覺進行議價。
第一次減為一百四十六萬元，第二次減為一百四十三萬元，第三次減為一百四十一萬元，均超過底價一百二十三萬五千元，乃由乙○○批示：「為因應柑桔包裝業務急切需要，准予明益土木包工業標價一百四十一萬元決標承造」，而由古坑果菜公司與黃漢覺以明益土木包工業名義簽訂工程合約。
黃漢覺標得該新建工程後，僅自行施作該工程地面鋪設及鐵架支柱基樁部分，約花費八萬元，其餘於同年十一月九日，與林何明議價，以一百十四萬一千元轉包予林何明承作。
嗣該工程於同年十二月間完工後，竟未會同相關主管人員驗收，而由甲○○與黃漢覺、阮秀偵完成驗收。
並由甲○○先行將完工請求付工程款簽呈內容書竣後，於同年十二月二十七日呈乙○○核示，由該公司資本金一百萬元先行墊付工程款，餘四十一萬元由修繕費項下支付，使黃漢覺獲得不法利益十六萬九千元，因認被告等涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌等情。
惟經審理結果，認為不能證明被告等犯罪，乃撤銷第一審論處被告等依據法令從事公務之人員，共同對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益罪刑之判決，改判諭知被告等無罪，固非無見。
惟查：㈠審理事實之法院對於卷內與被告犯罪是否成立有關，且依法應予調查之證據，如未詳加調查，或雖已調查，仍未調查明白，則尚難遽為被告有利或不利之認定。
原判決謂本件工程底價一百二十三萬五千元，在一定金額（五千萬元）十分之一以下，由古坑果菜公司董事長即乙○○授權覓投標廠商三家，開標比價結果三家均超過底價，以明益土木包工業投標金額一百五十萬元為最低，嗣主標人甲○○與該廠商代表黃漢覺議價，經三次減價，第一次減為一百四十六萬元，第二次減為一百四十三萬元，第三次減為一百四十一萬元，仍超過底價一百二十三萬五千元百分之十四，即超越底價百分之十以上未達百分之二十。
乃由甲○○簽報乙○○，經乙○○核批：「為因應柑桔包裝業務急切需要，准予明益土木包工業標價一百四十一萬元決標承造」，使黃漢覺得以明益土木包工業名義直接與甲○○簽訂古坑果菜公司新建工程合約。
因本件工程非屬依規定應送審計機關審核之案件，自無必要送審計單位審核，且古坑果菜公司董事長係由古坑鄉鄉長兼任，該公司未報上級機關古坑鄉公所核准，雖有行政缺失，但被告等並無違背法令之犯意等情，而推論被告等並無被訴犯行（見原判決第九頁第十七行至第十頁第七行、第十二頁第七行至第十三頁第十三行）。
然依當時有效之機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第十五條第一項、第二項規定，營繕工程決標時，應以合於投標須知之規定，並在底價以內之最低標價為得標原則。
如最低標價超越底價百分之十以上未達百分之二十者，得由主辦機關敘明理由，報上級主管機關核准，經審計機關同意決定之；
暨原判決所載之台灣省各機關營繕工程投標須知及附件第十八點規定，開標結果各廠商所投標價均超過底價時，除為搶修災害、配合季節性需求或維護交通安全等，並確有儘速決標以應緊急施工之必要者，得由主辦工程單位於辦理該工程招標前詳敘理由，簽報該機關首長核准後，逕依審計法施行細則第五十八條規定辦理外，一律宣布廢標，並再行公告招標等情（見原判決第十二頁第七至十一行、偵字第三九五五號偵查卷第二宗第五三頁）。
而依當時之審計法施行細則第五十八條規定，各機關營繕工程開標結果，均超越底價時，主辦機關為應緊急或其他需要，得當場要求最低標價之廠商減價一次，如仍超越底價，由各投標廠商，重新比減價格，其最低價格超越底價百分之十以上未達百分之二十者，得由主辦機關敘明理由，報上級主管機關核准，經審計機關同意決定之。
揆諸上開規定，營繕工程決標時，以在底價以內之最低標價為得標原則，其最低標價超越底價百分之十以上未達百分之二十，而得簽訂所投標營繕工程者，似須經審計機關之同意始得為之。
而原判決既謂系爭營繕工程非屬應送審計機關審核之案件，似無從經審計機關之同意，則其於最低標價超越底價百分之十以上未達百分之二十之情形下憑何予以簽約？如何謂無違背法令之犯意？不無疑義。
乃原審未就之詳予審酌論述，即為前開推論，要嫌速斷，且有理由不備之違誤。
㈡原判決謂系爭工程完成後，雖僅由甲○○、黃漢覺、阮秀偵完成驗收，而未會同主計及有關單位會同監辦，與機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第五條之規定不合。
但承辦人員不熟稔相關營建法規，且本件工程已充分發揮功能，而認被告等並非明知違背法令（見原判決第十三頁第十四行至第十四頁第六行）。
然經辦營繕工程者理應注意機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例等相關規定，被告等除本件工程外，有否經辦其他營繕工程﹖如有，其等於其他營繕工程驗收時知否依前開規定辦理？系爭工程有否被發現未按約施作或偷工減料情事？原判決未就此詳加調查審認，即為前揭推斷，難謂無調查未盡及理由不備之違誤。
㈢公訴意旨及第一審判決以甲○○於辦理系爭營繕工程之開標、比價、議價時，未依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第五條之規定，會同主計及有關單位監辦，作為被告等有圖利犯行之依據（見起訴書證據並所犯法條欄一之（六）、第一審判決理由三之（五））。
原審撤銷第一審論處被告等圖利罪刑之判決，改判諭知被告等無罪，然對於公訴意旨及第一審判決執以認定被告等有罪之依據，究竟如何不足採，並未予以闡述，要屬理由不備。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十 日
Ｔ
還沒人留言.. 成為第一個留言者