最高法院刑事-TPSM,93,台上,423,20040205

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第四二三號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 謝家健律師
上 訴 人 乙○○
（被 告）
選任辯護人 林志嵩律師
孫世群律師
上 訴 人 甲○○
（被 告）
選任辯護人 陳為祥律師
上 訴 人 丁○○
（被 告）
選任辯護人 林國漳律師
右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十二月五日第二審判決︵九十一年度上訴字第二六六號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十八年度偵字第二三一、一四００號︶，提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定：一、上訴人乙○○於民國八十四年間，擔任行政院國軍退除役官兵輔導委員會︵下稱退輔會︶宜蘭縣榮民服務處總幹事，職司行政管理、文稿審核、綜合業務、工作策劃、督導、考核、研究發展、指導委員會及聯絡員座談會等事務；

上訴人甲○○為退輔會宜蘭縣榮民服務處專員，負責辦理單身亡故榮民善後處理、大陸繼承在台亡故榮民遺產處理、榮民就養、年度散居榮民座談、年度懇談會，其他臨時交辦事項等業務，均係依據法令從事公務之人員，並皆為經辦公用工程之人。

八十四年間，台灣省公路局第四區工程處為拓寬宜蘭台二丙線道路，需將原葬於宜蘭縣蘇澳鎮隘丁公墓之部分榮民墳墓遷移，經宜蘭縣蘇澳鎮公所函洽退輔會宜蘭縣榮民服務處協助調查，而確定劉玉卿等三十三座墳墓係屬在台無眷單身亡故榮民之墳墓後，乃於八十四年五月十二日正式函請退輔會宜蘭縣榮民服務處代為遷葬前開墳墓︵下稱本案墳墓遷葬工程︶，並核撥計新台幣︵下同︶三百五十一萬三千三百四十元之遷葬補償費及遷棺救濟金，存入退輔會宜蘭縣榮民服務處於宜蘭郵局二支局0000000號帳戶。

詎乙○○與甲○○，經辦此一遷葬工程時，基於共同之犯意聯絡，於八十四年五月中旬，甲○○經乙○○指示，委請因長期承作亡故榮民喪葬事宜而熟識之榮安葬儀社實際負責人即上訴人丁○○，先行估出承作隘丁公墓撿骨火化並移往蘇澳軍人忠靈祠︵以下稱蘇澳軍人公墓︶安厝，每一座墳墓需要費用四萬五千元之價格後，乙○○、甲○○即於八十四年五月下旬某日，謀妥本案墳墓遷葬工程以每座六萬元計價，交由丁○○承作，即每座墳墓遷葬費浮報價額一萬五千元，合計四十九萬五千元，並請丁○○於作帳時湊成整數，而總共浮報經辦公用工程之費用五十萬元，嗣由甲○○轉知丁○○，經丁○○同意配合。

翌日，與乙○○、甲○○有共同浮報價額犯意聯絡之丁○○，遂自不知情之榮福葬儀社取得空白之估價單︵已蓋妥榮福葬儀社之店章及負責人潘宣妙之私章︶後，自行填寫榮福葬儀社承作每座墓之遷葬費用為六萬四千八百元價格之估價單，並交付本身經營之榮安葬儀社每座墓遷葬費用為六萬元之估價單各一紙予甲○○。

嗣乙○○、甲○○即依其等先前協議之內容，虛以比價，將前述遷墓之公用工程交丁○○經營之榮安葬儀社承包。

嗣於同年六月二十九日，甲○○陪同當時擔任退輔會宜蘭縣榮民服務處會計兼出納乙職之趙華蘭，赴宜蘭縣宜蘭郵局二支局，自0000000號帳戶，提領專款中之二百四十萬元後，由不知情之趙華蘭將其中四十萬元浮報所得之款項，存入省合作金庫宜蘭支庫帳號0000000000000號乙○○之私人帳戶內，甲○○並指示趙華蘭實付在宜蘭縣榮民服務處等候之丁○○一百四十八萬元，甲○○則從浮報價額款項中分得十萬元。

二、甲○○另於經辦系爭墳墓遷葬工程事務中，明知榮民胡廣田於前述蘇澳鎮隘丁公墓造墓備用，亦在宜蘭縣蘇澳鎮公所發放補償費之列，然因病於嘉義灣橋榮民醫院就醫，無法前來領取補償費。

甲○○竟於八十四年六月間基於圖丁○○不法利益之概括犯意，由甲○○提供胡廣田之國民身分證字號等年籍資料予丁○○，再由有偽造文書犯意聯絡之丁○○偽簽胡廣田之署名、盜刻胡廣田之印章，偽造﹁本人胡廣田現居台南縣官田鄉嘉南村七十九號，於七十八年十月二十三日委託榮安葬儀社將本人墓穴與榮民劉玉卿︵已故︶一起做好備用，現因蘇澳台丙七號︵按為台二丙號之誤︶道路擴寬，徵收本人墓地，嚴重影響本人權益，現本人因年高多病無法前來，仍委託榮安葬儀社代表本人爭取

應得權益為禱，立委託書人胡廣田，中華民國八十四年六月二十日﹂之私人委託書交
甲○○，持以行使，卒由丁○○據以領取胡廣田所應得之遷墓補償費十萬元，足以生損害於胡廣田及宜蘭縣榮民服務處等情。
因而撤銷第一審不當之判決，改判論處乙○○共同依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，浮報價額罪刑；
論處甲○○共同連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，浮報價額罪刑；
論處丁○○共同與依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，浮報價額罪刑。
並以公訴意旨略以：㈠、被告丙○○於八十四年間為退輔會宜蘭縣榮民服務處處長，負責全處業務，係依據法令從事公務之人員，並為經辦公用工程之人。
八十四年間，台灣省公路局第四區工程處為拓寬宜蘭台二丙線道路，需將原葬於宜蘭縣蘇澳鎮隘丁公墓之部分榮民墳墓遷移，經宜蘭縣蘇澳鎮公所函洽退輔會宜蘭縣榮民服務處協助調查，而確定劉玉卿等三十三座墳墓係屬在台無眷單身亡故榮民之墳墓後，乃於八十四年五月十二日正式函請退輔會宜蘭縣榮民服務處代為遷葬前開墳墓，並核撥三百五十一萬三千三百四十元之遷葬補償費及遷棺救濟金，存入退輔會宜蘭縣榮民服務處於宜蘭郵局二支局0000000號帳戶。
詎張天霖與同服務處之總幹事乙○○、專員甲○○，於經辦此一遷葬工程時，基於共同之犯意聯絡，於八十四年五月中旬某日，甲○○經乙○○指示，委請丁○○，先行估出承作系爭墳墓遷葬工程，每一座墳墓需要費用四萬五千元之價格後，丙○○、乙○○、甲○○即於八十四年五月下旬某日，即謀議前述遷葬工程以每座六萬元計價交由丁○○承作，即每座墳墓浮報價額一萬五千元，合計四十九萬五千元，並請丁○○於作帳時湊成整數，而總共浮報經辦公用工程之費用五十萬元。
嗣於同年六月二十九日，甲○○陪同當時擔任宜蘭縣榮民服務處會計兼出納乙職之趙華蘭，赴宜蘭縣宜蘭郵局二支局，從0000000號帳戶，提領前述專款中之二百四十萬元後，由不知情之趙華蘭將其中四十萬元浮報所得之款項，存入合作金庫宜蘭支庫之帳號0000000000000號乙○○之私人帳戶後朋分。
㈡、丙○○與乙○○、甲○○三人明知八十四年七月七日舉行遷葬公祭時僅實際支出委由榮安葬儀社代辦之公祭費用六萬二千五百元、司儀禮金二千元、照相費用四百五十元，合計六萬四千九百五十元之費用，三人復假借舉辦公祭浮報經費，並由乙○○於八十四年七月十一日撰稿簽結遷葬收支費用時，虛列雜支費用為四十三萬零五百三十元，而共同浮報三十六萬五千五百八十元之雜支費，其中除甲○○於八十四年七月六日先向出納趙華蘭支取二萬五千元私用外，其餘三十四萬零五百八十元之浮報金額，大多交由乙○○用以支付丙○○購買私用電動按摩椅一台、飛天鍾馗紅檜樹根木雕一座、白玉觀音一座、樹榴黑木雕觀音一座與雞血石雕刻一只等藝品。
㈢、丁○○明知榮民胡廣田於前述蘇澳鎮隘丁公墓造墓備用，因病於嘉義灣橋榮民醫院就醫而無法前來領取補償費，於八十四年六月間，與甲○○基於共同圖利之犯意聯絡，由甲○○提供胡廣田之國民身分證字號等年籍資料，再由丁○○偽造胡廣田之委託書，並盜刻胡廣田印章蓋用後，持以行使而交由甲○○據以領取胡廣田所應得之遷墓補償費十萬元，足以生損害於胡廣田等情。
因認丙○○與乙○○、甲○○就前開㈠、㈡、部分涉有八十一年七月十七日修正之貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪嫌；
丁○○就前開㈢、部分與甲○○共同涉有同條例第六條第一項第四款之罪嫌等情，經審理結果，認犯罪不能證明，因而諭知丙○○無罪；
至乙○○、甲○○、丁○○此等部分因與前開論罪部分有裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知。固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敍明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以資論罪科刑。
如僅於理由內敍明其犯罪之證據，而於事實欄內並未認定，則理由失所根據；
若事實雖有記載，但理由欠缺說明，則屬理由不備，均與法定程式不符，其判決即難謂適法。
原判決事實欄固認定乙○○、甲○○均係依據法令從事公務之人員，並皆為經辦公用工程之人；
然於理由欄僅說明皆係依據法令從事公務之人員之理由，並未敍明憑何證據認定彼等皆為經辦公用工程之人之理由，自有判決理由不備之違法。
又原判決就甲○○與丁○○偽造胡廣田名義之委託書，予以行使，而領取遷墓補償費十萬元之事實部分，認係成立八十一年七月十七日修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務直接圖利罪︵見原判決第十六、十七頁︶。
然原判決事實欄僅記載﹁甲○○為退輔會宜蘭縣榮民服務處專員，負責辦理單身亡故榮民善後處理、大陸繼承在台亡故榮民遺產處理、榮民就養、年度散居榮民座談、年度懇談會，其他臨時交辦事項等業務，係依據法令從事公務之人員，並為經辦公用工程之人﹂等語。
至於領取遷墓補償費，是否為甲○○主管之事務，原判決事實欄並未記載，且理由欄亦欠缺說明。
遽予認定甲○○有成立八十一年七月十七日修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務直接圖利罪，亦有未當。
㈡、所謂基於概括之犯意，即指該項犯罪行為，本一次即可完成茲反覆數次為之，客觀上雖有次數可分，而在犯人主觀上，不外出於一個犯意之連續進行，亦即犯人自始即為一個預定之犯罪計畫，而連續以數行為實施之而言；
即對於連續犯行為人之主觀要件，稱為概括犯意。
原判決事實欄二記載﹁甲○○竟於八十四年六月間基於圖丁○○不法利益之概括犯意，由甲○○提供胡廣田之國民身分證字號等年籍資料予丁○○，再由有偽造文書犯意聯絡之丁○○……﹂等語。
惟依原判決事實記載，甲○○僅該次圖丁○○不法利益之事實而已，並無連續數次圖丁○○不法利益之犯行，與連續犯之要件不相適合，應無﹁概括犯意﹂之適用。
則原判決事實欄所載﹁圖丁○○不法利益之概括犯意﹂一語，顯有未當。
㈢、連續犯，指有數個獨立之犯罪行為，基於一個概括之犯意，反覆為之，而觸犯犯罪構成要件相同之罪名而言。
八十一年七月十七日修正之貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程、浮報價額罪，與同條例第六條之圖利罪成立要件不一。
原判決就甲○○成立八十一年七月十七日修正之貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程、浮報價額罪；
及同條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接圖私人不法利益罪，認成立連續犯，其見解不無可議。
㈣、乙○○於檢察官偵訊時供稱﹁在丙○○家搜得的藝品木雕鍾馗、木雕觀音、電動按摩椅、雞血石印章，這些東西沒有一樣是我買的，也不是我送給他︵丙○○︶的，丙○○為何不實說，我不知道，這些東西是甲○○送給他的，那是甲○○買的，送去的，因四十萬元回扣，我拿還給葬儀社，甲○○說要拿去買東西給處長丙○○，我跟甲○○說﹃要買你們去買，不關我的事，我不管﹄，這些東西，有些是甲○○送去，有些是司機送去，我不很清楚……丙○○一開始就知道工程回扣之事，是處長丙○○授權甲○○和葬儀社的人談回扣款，甲○○來此服務，是丙○○一手提攜的﹂︵見偵字第二三一號卷第一六六頁反面至第一六七頁反面︶。
而甲○○於檢察官偵訊時亦供稱﹁搜得的藝品木雕鍾馗、木雕觀音、電動按摩椅、雞血石等物均係伊提貨送給丙○○的，是用總幹事︵乙○○︶帳戶內十萬元支付的﹂等語︵見偵字第二三一號卷第一九一頁反面、第一九二頁︶；
乙○○、甲○○二人所述相符，並有甲○○所撰自白書可供佐證︵見偵字第二三一號卷第二二四頁︶。
甲○○於檢察官偵訊時並稱該自白書之內容為實在，伊與乙○○至丙○○辦公室，丙○○指示伊依總幹事︵乙○○︶所示辦理，要伊直接找丁○○洽商，說每座要一萬五千元回扣，湊成整數五十萬元︵見偵字第二三一號卷第二二八頁至第二二九頁︶。
原審未釐清上述不利於丙○○之供詞，是否屬實，遽以乙○○、甲○○於法務部調查局未供出丙○○涉案，故上開供詞為不可採，尚嫌速斷。
檢察官對原判決關於丙○○部分提起上訴，其餘上訴人等亦分別上訴，各指摘原判決不當，均為有理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
又原判決關於不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，亦一併發回，附為指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 五 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 張 清 埤
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十二 日
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