最高法院刑事-TPSM,93,台上,426,20040205

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第四二六號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十月二十九日第二審判決

（九十二年度上訴字第二０九一號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十九年度偵字第一二一七、四八八四、五六二七號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十八年一月一日起擔任新竹縣尖石鄉公所（下稱尖石鄉公所）村幹事，負責該鄉公所原住民保留地之地政業務，為依據法令從事公務之人員。

竟於八十八年五月間，基於圖利其女兒劉祁（原名劉心怡）及使公務員登載不實之概括犯意，明知坐落新竹縣尖石鄉○○段義興小段一四七、一四七之一、一四九地號土地使用權人為劉世康，竟於八十八年五月十七日利用劉世康臥病在床，且其妻子林貴英不識字之情況下，書寫原住民保留地土地權利拋棄書，並以發放補償費為幌使不識字之林貴英在以「錯誤登記」為原因之前開拋棄書上簽名，並在備註欄註記「返還原使用人劉世安繼承人」後，於八十八年五月二十八日經新竹縣尖石鄉公所八十八年五月份土地權利審查委員會通過上開拋棄，並於同年六月八日由尖石鄉公所公告收回改配。

上訴人復利用職務之便，於八十八年（起訴書誤載為八十九年）七月三十日提出其女劉祁名義之改配申請予土地權利審查委員會審查，致使土地權利審查委員會之委員均陷於錯誤，將前開土地改配於仍在大學就讀之劉祁名下，尖石鄉公所於審查核定後，囑託新竹縣竹東地政事務所（下稱竹東地政事務所）為設定地上權之登記，使不知情之承辦地政人員誤以為符合規定，將此登載於所掌之公文書，而登記劉祁為地上權人，足以生損害於土地登記機關對於地籍管理之正確性及該土地之原使用人劉世康，並使劉祁因而獲得前開土地權利價值分別為新台幣（下同）四萬九千八百九十六元、五百二十八元、三萬一千二百元之不法利益。

上訴人又明知坐落新竹縣尖石鄉○○段義興小段一七０號原住民保留地，在原使用人邱德勝死亡後，由其長子邱仁漢繼承，邱仁漢並於七十七年間，將前開土地拋棄予陳月秀使用，嗣後係陳月秀之姊陳玉英使用，陳玉英並於七十九年間經尖石鄉公所准予租用十年，亦取得新竹縣政府建設局所發給之建築執照及建築使用執照，自八十年起即在前開土地上墾殖、造林、建物、居住迄今之事。

上訴人竟趁職務之便，利用不知情之邱德勝次子邱仁生將前開土地重複辦理拋棄後，並使前開土地於八十八年八月三十一日經尖石鄉公所土地權利審查委員會通過邱仁生之拋棄案，並於同年九月一日由尖石鄉公所公告收回改配。

上訴人復利用職務之便，積壓陳玉英於同年九月十七日所提送之前開土地設定地上權之申請，而於同年九月二十九日提出劉祁名義之改配設定地上權之申請。

上訴人明知根據「原住民保留地開發管理辦法及申請作業須知」之規定，鄉公所在辦理土地拋棄、分配或改配申請案時，必須實地查對土地相關資料及使用情形，而分配或改配計畫在各村公告一個月後，鄉公所始能開始受理申請分配或改配，上訴人辦理此項業務時，竟故意隱瞞陳玉英前開建屋、居住之事實，先於邱仁生拋棄申請書上地上物情形欄中空白，又於劉祁改配申請書之地上物情形書寫「房屋違建」，並提前於同年九月二十九日即受理劉祁之改配申請案，並明知為不實之事項，而於職務上所掌原應填寫「收回公告日期文號」欄（即八十八年九月一日八八尖鄉民服字第八八０二一六號函）之九月份審查會議之審查清冊上，填寫拋棄案件之日期文號（即八十八年八月二十六日尖鄉財經服地字第八八０七九八九號函），使土地權利審查委員會委員誤以為本案已符合一個月以上之時間規定，而加以受理審查，足以生損害於土地權利審查委員會對於土地審查之正確性及陳玉英之權利。

上訴人並持被證明人空白之四鄰證明，要求不知情之羅金錄等人配合簽名，致使土地權利審查委員會之委員均陷於錯誤，而於同年九月三十日通過該筆土地改配予劉祁。

尖石鄉公所於審查核定後，囑託竹東地政事務所為設定地上權之登記，使不知情之承辦地政人員誤以為符合規定，將此登載於所掌之公文書，而登記劉祁為地上權人，足以生損害於土地登記機關對於地籍管理之正確性及該土地之原使用人陳玉英，並使劉祁因而獲得前開土地權利價值為九千一百三十元之不法利益。

嗣陳玉英多次查詢前開地上權申請結果，上訴人始於同年十二月二十二日以「該土地非申請人所有，興建農舍屬違建」等理由駁回，陳玉英始知上情等情。

因而維持第一審論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令、直接圖私人不法利益，因而獲得利益罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、原審認定上訴人係自八十八年一月一日起即擔任新竹縣尖石鄉公所村幹事，負責原住民保留地之地政業務，因而認上訴人八十八年間前後二次圖利犯行，均成立對主管之事務圖利罪。

然查上訴人否認自八十八年一月一日起負責地政業務，辯稱：伊係自八十八年九月十日才接手辦理原住民保留地之地政業務，劉祈就系爭一四七、一四七之一、一四九等地號土地為改分配申請時，相關業務非伊所主管、經辦等語，並提出「新竹縣尖石鄉公所民政課地政業務移交清冊影本」為證（見原審卷第五十

二、一七六至一七九、三三四頁）。上開辯解事項是否屬實可採，攸關上訴人如成立犯罪，其成立之罪名為貪污治罪條例第六條第一項第四款之對主管或監督之事務圖利罪或同條項第五款之對非主管或監督之事務，利用職權、機會或身分圖利罪，抑其他罪名，原審就此重要待證事項，未予調查、審認、說明，顯有可議。

㈡、原審認定系爭一四七、一四七之一、一四九等地號土地使用權人為劉世康，而非上訴人之父劉世安等情。

但上訴人所提之「山地保留地土地使用總資料底冊」記載系爭一四七地號土地登記使用權人為劉世安（見第一審卷第一六０頁）；

卷附「尖石鄉原住民保留地租用申請審查清冊」記載台灣電力公司申請租用之系爭一四七之一地號土地原使用人為劉世安（見原審卷第一九三頁）；

證人即劉世康、劉世安之侄子劉清金於第一審亦證稱：系爭一四七、一四九地號土地是上訴人在使用，五十四年間由劉世安在使用，一四七之一地號土地是電力公司在使用等語（見第一審卷第七十三頁）。

上開事證與原審認定系爭上述土地原由劉世康使用之事實不符，究竟實情為何？上開有利上訴人之證據為何不可採信？原審未詳查、說明，自有調查未盡及判決理由欠備之違誤。

㈢、系爭一七０地號土地，原審認定原使用人為邱德勝，邱德勝死亡後，告訴人已依法經新竹縣尖石鄉公所准予租用十年，陳玉英亦已取得新竹縣政府建設局所發之建築使用執照，並認上訴人在劉祈之改配申請書上地上物情形書寫「房屋違建」及隱瞞陳玉英建屋居住之事實等情，而據為不利上訴人之認定。

但上訴人辯稱：系爭一七０地號土地原由邱德勝、賴興土、劉世安所共用，有「山地保留地暫行管理地籍清冊」可證，告訴人所提「山地人民使用山地保留地未辦登記租用土地山地保留地清冊」，屬「漏辦登記」之清冊，其所記載系爭一七０地號使用人為邱德勝，為誤載；

陳月秀係違法取得一七０地號土地之使用權，有台灣新竹地方法院九十一年度訴字第三五號刑事判決可證，一七０地號土地為山坡地保育區之林業用地，依法不得建築房屋，陳玉英在其上建屋明顯違法，且陳玉英曾於八十三年間拋棄新竹縣尖石鄉○○段六筆土地之使用權，依規定不得再聲請改配其他原住民保留地之土地權利，其一七０地號林地地上權設定之申請案，已經土地權利審查委員會決議不予通過，有新竹縣尖石鄉公所函可證等語，並提出上開相關資料為證（見原審卷第四十七至五十五、八十六、八十七、一０一、一０五、一一０、一二七至一三二、一六０、一六二、一九三、二一六、二一七頁）。

上開有利之辯解事證，是否屬實而得據為有利上訴人之認定，原審未予審認、說明，難認適法。

㈣、原判決理由欄二說明上訴人利用不知情之邱仁生、羅金錄等人及新竹縣尖石鄉土地權利審查委員會、竹東地政事務所之承辦人員實施犯罪行為，為間接正犯。

然依原判決事實欄之記載邱仁生僅出具系爭一七０地號土地使用權之拋棄書交予尖石鄉公所土地權利審查委員會決議通過其拋棄；

羅金錄係在上訴人所寫之「四鄰證明」上簽名，由上訴人交尖石鄉土地權利審查委員會供審查時之參考，並無其他行為，而上述審議委員會之審議，似已作實質審查，則邱仁生、羅金錄及新竹縣尖石鄉土地權利審查委員會委員之行為，似未犯罪，原判決認上訴人係利用彼等犯罪，為間接正犯云云，並未詳述其理由，已有未合。

又原判決事實欄記載，上訴人利用新竹縣尖石鄉公所不知情之承辦人員囑託新竹縣竹東地政事務所為不實之地上權登記等情，如果無訛，則上訴人係利用鄉公所人員犯刑法第二百十四條之罪，並非利用地政事務所人員犯罪，原判決認上訴人是利用不知情之地政事務所人員犯罪，亦有未當。

上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 五 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 張 清 埤
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十二 日
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