設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十三年度台上字第四三四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張義祖律師
蕭顯忠律師
右上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十年六月十一日第二審判決（八十九年度上訴字第一六七七號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第八一四一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於殺人未遂部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由發回部分本件原判決認定上訴人甲○○與陳烘燃、陳黃銀蕊夫妻，因各在台北市○○區○○街二六三號及二六五號前，設攤營生，為桌子擺放問題，上訴人與相鄰之陳烘燃、陳黃銀蕊夫妻間生有摩擦，上訴人並因耳聞陳烘燃及陳黃銀蕊夫妻借錢予其配偶郭陳秀霞簽賭六合彩，致對陳烘燃夫婦心生不滿。
於民國八十八年八月三日上午五時五十分許，上訴人在其位於台北市○○區○○街二六三號三樓之住處獨自喝酒後愈覺不平，竟萌生殺人之犯意，持其所有扁長型之不詳刀械（長約二、三十公分）一把，下樓至同街二六五號前陳烘燃擺設之攤位，趁陳烘燃正在為客人方芳聲煎蛋餅而未注意之際，自背後持該刀械朝陳某後頸部砍殺一刀，造成陳某後頸部裂傷（七〤一．五〤二公分），嗣再持刀揮砍第二刀時，因陳某以右手遮擋致僅砍及右臂（六〤二〤二．八公分裂傷），陳某旋即奮力逃跑，上訴人仍持續追砍，致陳烘燃左上臂後側裂傷三〤一．二〤○．八公分、擦傷二〤○．三〤○．一公分、四〤三公分、右上臂擦傷十四〤○．二公分、六〤○．二公分，幸陳某逃入附近店家躲避，並經人報警後，為前往處理之警員送醫急救，始倖免一死等情，因而撤銷第一審關於上訴人殺人未遂部分之判決，改判仍論處上訴人殺人未遂罪刑，固非無見。
惟查刑法第六十二條之所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪人而言。
上訴人於原審曾辯稱：伊於案發後即打電話向警方自首等語，原判決依憑警員許仁豪於一審之證言及卷附台北市警察局大同分局勤務指揮中心（下稱勤務指揮中心）受理各類案件紀錄單記載，認上訴人並非自首。
然卷附（附於一審卷第二十八頁）上揭紀錄單影本僅記載報案時間八十八年八月三日五時五十三分，報案人為女性，報案內容為持刀械鬥等情，又依卷附台北市政府警察局大同分局受理各類案件紀錄表影本（附於一審卷第二十五頁）記載：勤務指揮中心通報於八十八年八月三日上午六時在台北市○○街二六五號發生殺人事件，經大同分局蘭州派出所備勤及巡邏人員前往處理，係市民甲○○無故拿刀殺被害人陳烘燃致使陳某身受四刀，……警力派遣時間八十八年八月三日六時，處理人員蘭州派出所蔡瑞文等情，以及蘭州派出所警員許仁豪於一審受法官問以「被告是否自己報案」時，僅證稱：「我們派出所確實有接到他（指上訴人）的電話，但是我們勤務指揮中心已經知道這件事。」
等語（見一審卷第二十二頁背面），究竟勤務指揮中心接到前揭女性之人報案，其報案具體內容如何？其報案有無提及兇嫌為何人或兇嫌是上訴人之內容？上訴人於何時間自己打電話到蘭州派出所報案，其時間是否在勤務指揮中心接獲某女性報案（八十八年八月三日上午五時二十三分）之前？勤務指揮中心及蘭州派出所警員各於何時獲悉本件被害人遭人砍殺未遂之事實？何時獲悉兇嫌是上訴人？此等攸關判斷上訴人自己打電話報案是否符合自首要件之事證，原審既未詳予查明，遽認上訴人自行報案不符合自首要件而為判決，自有應於審判期日調查之證據漏未調查之違誤，上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決關於殺人未遂部分有撤銷發回更審之原因。
原判決對於上訴人被訴恐嚇危害安全罪不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。
駁回部分（即傷害人之身體部分）原判決依刑法第二百七十七條第一項前段論處上訴人傷害人之身體罪刑部分，乃屬最重本刑為三年以下有期徒刑之罪之案件，依刑事訴訟法第三百七十六條第一款規定，經第二審判決後不得上訴於第三審法院，上訴人竟復向本院提起上訴，顯為法所不許，應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 五 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 張 清 埤
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十七 日
Ｑ
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