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最高法院刑事判決 九十三年度台上字第四三七號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 黃紹文律師
上 訴 人 甲○○
丙○○
右上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年十一月十九日第二審更審判決（九十二年度選上更㈠字第四一五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第一三二六七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○係台南縣新化鎮鎮長，亦為第五屆立法委員候選人洪玉欽之重要樁腳，其為使洪玉欽於本屆立法委員選舉時能順利當選，亟思為洪玉欽輔選，適行政院勞工委員會因納莉颱風過境，對全國各地造成損害，因而提撥一筆救災防治緊急僱用措施（永續就業工程）整建經費輔助各縣、市，一則用以救災防治，另則可暫時解決部分失業民眾之困境。
台南縣政府獲得該筆經費補助後，即要求轄內各鄉、鎮公所提報各該鄉、鎮（市）為救災防治所須緊急僱用之勞工名額，新化鎮公所依縣政府要求提報後，共爭取到二百個工作名額，依該緊急僱用措施辦法，每僱請一名臨時工每日工作八小時，每小時可獲補助新台幣一百八十元，工作天數則限定為二十天。
乙○○深知因經濟不景氣，人浮於事，鎮內失業人口眾多，均急欲獲取工作機會，認如以提供該永續就業工程之受僱機會為代價，要求受僱者於投票日投票予乙○○所支持之立法委員候選人洪玉欽，應可獲相當之輔選效果，遂分別於民國九十年十月九日二十二時二十三分許，以電話聯絡上訴人即該鎮東榮里里長丙○○，於同年月十日十一時三十一分許，打電話聯絡該鎮唪口里里民即上訴人甲○○，委請渠等代為僱請里民清除排水溝或打掃馬路，並特別叮嚀所被僱用者須選舉時能投票給洪玉欽且他日能幫忙拉票之人。
甲○○、丙○○於接獲乙○○之請託電話後，遂分別與乙○○共同基於投票行賄之犯意聯絡，並基於概括犯意，由甲○○依乙○○之指示致電姪子吳茂發，惟因吳茂發外出，而與吳茂發之父吳萬傳（即甲○○之兄）通話，甲○○遂轉述乙○○之請託，央請吳萬傳依乙○○之指示代為僱工，吳萬傳即依甲○○所請，佯稱鎮公所該筆僱工之經費，係立法委員候選人洪玉欽所爭取得來，要求有投票權人吳陳麗香及吳茂發（以上二人均未據起訴）於立法委員選舉要投票支持洪玉欽；
丙○○亦於同年月十日對梁天來、許萬祥告以上情，並要求有投票權人梁天來及許萬祥（以上二人亦未據起訴），於選舉時投票支持立法委員候選人洪玉欽。
乙○○、甲○○、丙○○以此等換取臨時僱工工作機會之不正利益，應允交付吳陳麗香、吳茂發、梁天來（嗣因年齡逾六十五歲資格不符，以其媳婦王秀美代替登記）、許萬祥（因逾六十五歲，以其子許記彰代替登記）工作機會，而約渠等之投票權為一定之行使等情。
因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○二人部分之判決，改判仍論處乙○○、甲○○共同連續對於有投票權之人，交付不正利益，而約其投票權為一定之行使罪刑；
並維持第一審論處丙○○共同連續對於有投票權之人，交付不正利益，而約其投票權為一定之行使罪刑部分之判決，駁回丙○○在第二審之上訴。
固非無見。
惟查：㈠、證人梁天來、許萬祥於法務部調查局台南縣調查站調查時，依筆錄記載，固均為不利於丙○○、乙○○之證言，但於第一審已皆否認曾為上開供述，梁天來主張「沒那麼說，係記載錯誤……我不太認識字」，許萬祥則謂：「我不認識字，調查局的人在筆錄一直寫下去，問完後叫我簽名，就可以讓我回家」云云（第一審卷第一０八頁、第一０九頁），丙○○於原審更審前選任之辯護人並據此質疑梁天來、許萬祥調查筆錄所載之真實性，請求調取錄音帶勘驗（原審上訴卷㈠第一四０頁、第一四七頁，卷㈡第一０三頁）。
原審對其上開請求未予調查，復未敘明梁天來、許萬祥調查筆錄如何係依其二人之陳述記載，率以「前開訊問筆錄均曾交付證人梁天來及許萬祥親閱，並以台語向證人梁天來朗讀，經證人梁天來及許萬祥聆聽後確認無訛始親自簽名蓋章等情，並經記明於各調查筆錄」云云（原判決第十頁第六行至第八行），認梁天來、許萬祥之上開主張並非真實。
是原判決竟以梁天來、許萬祥否認為真正，且經丙○○之辯護人提出質疑之調查筆錄所載內容，反證其為真實可採，並引為認定丙○○等人犯行所憑之依據，已與證據法則有違。
㈡、依卷附台南縣新化鎮公所所民字第二０五八號函及行政院勞工委員會職訓局台南區就業服務中心九十一南業一字第０八七五號函附送之求職登記卡所示，吳茂發係向該就業服務中心登記，由該中心向新化鎮公所推荐（原審上訴卷㈡第一一一頁至第一一五頁），核與吳茂發之妻鄭明蓮所稱：「鎮長乙○○將唪口里臨時工的五個名額留給我先生吳茂發的叔公甲○○介紹，甲○○要求我公公吳萬傳幫忙介紹三個，當初鎮長乙○○向甲○○表示臨時工的經費係立委洪玉欽幫忙爭取，所以介紹之臨時工要能支持洪玉欽，因此甲○○透過我公公吳萬傳所介紹之臨時工，也要求我公公要找會支持洪玉欽者，『因此我公公介紹之我先生吳茂發、楊添貴、吳陳麗香三人都是支持洪玉欽』……」云云，迥不相符，究竟實情如何，於甲○○、乙○○之利益有重大關係，原審亦未進一步詳予究明，遽援引鄭美蓮之上開證言為判決依據（原判決第九頁第一行至第七行），認定吳茂發係甲○○依乙○○之指示，致電吳茂發，因吳茂發外出，遂與吳茂發之父吳萬傳通話，由吳萬傳依乙○○之指示代為僱用等情，亦嫌速斷而難昭折服。
㈢、原判決事實記載乙○○以電話聯絡甲○○，委其代為僱請里民清除排水溝或打掃馬路，並特別叮嚀所被僱用者須選舉時能投票給洪玉欽且他日能幫忙拉票之人。
甲○○接獲乙○○之請託電話後，遂依乙○○之指示致電吳茂發，因吳茂發外出，乃與吳茂發之父吳萬傳通話，轉述乙○○之請託，央請吳萬傳依乙○○之指示代為僱工，吳萬傳即依甲○○所請，佯稱鎮公所之該筆僱工經費，係立法委員候選人洪玉欽爭取得來，要求有投票權人吳陳麗香及吳茂發於立法委員選舉要投票支持洪玉欽等情。
如果無訛，則吳萬傳與甲○○似為有犯意聯絡之共犯，實情為何？為明真相，自應詳予查明，原審未根究明白，既未認定吳萬傳為共犯，亦未說明其於本件究處於何種地位，亦難謂當。
乙○○、甲○○、丙○○上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，此部分認仍應發回更審，期臻翔適。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十六 日
Ｔ
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