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最高法院刑事判決 九十三年度台上字第四四二號
上 訴 人 甲○○原名李
在押
右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十月二日第二審判決（九十二年度少連上訴字第一四七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第二三三三三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審科刑之判決，改判依想像競合犯、牽連犯從一重論處上訴人甲○○殺兒童罪刑（處有期徒刑十五年）。
固非無見。
惟查：㈠、依原判決認定之事實，上訴人係「明知」以汽油潑灑放火將致人於死，竟萌放火燒燬現供人使用住宅及殺人之不確定故意，以所有膠帶綑綁兒童孫辰華、孫靖雅二人雙手及上半身，並以膠帶將其等口鼻部封住，以防其等逃跑、哭鬧、呼喊，而將之私行拘禁在上訴人住處，並將寶特瓶內之汽油潑灑在住處四周角落，持打火機欲行點燃，惟未及點燃，即因服用大量安眠藥而陷入昏迷等情，似認上訴人對於放火燒燬其住宅之同時，將致在屋內之該二兒童死亡之事實，係「明知」，並有意使其發生，為直接故意，此與該判決事實嗣認上訴人係「預見」如以汽油潑灑其住處點燃汽油，將可能造成其本人及該二兒童死亡結果，仍不違背其本意，而基於殺人之不確定故意及放火燒燬現供人使用住宅犯意，將寶特瓶內之汽油潑灑在住處四周角落，持打火機欲行點燃，惟未及點燃，即因服用大量安眠藥而陷入昏迷等情（見原判決第二頁），即不無前後矛盾之違誤可指。
且原判決於事實欄認上訴人係「預見」如以強力壓抑兒童頸部，再以膠帶封貼其口鼻，將可能造成其窒息休克死亡，仍不違背其本意，而基於殺人之「不確定故意」，強行抓住孫辰華手部及壓其頸部，並以膠帶封貼其口鼻處，致孫辰華窒息休克昏迷等情。
然於理由內則以上訴人衡情應「明知」孫辰華年紀小力氣不足，於頸部遭壓抑及口鼻被封貼情形下，將有窒息死亡之結果，且人之頸部以手壓抑，將有致命可能，亦為上訴人所明知等語（見原判決第七頁），似認上訴人對於以手壓制孫辰華頸部及以膠帶封貼其口鼻部，將致其窒息死亡之事實，係「明知」而有意使其發生，為「直接故意」。
是此項理由之論敘與上開事實認定前後亦不一致，自非適法。
㈡、上訴人於警詢坦承案發當天（民國九十一年十二月九日）伊叫伊三個兒子至孫明信家中，以要帶表妹（指孫辰華、孫靖雅）外出買糖果為由，將該二兒童騙出，再一起搭計程車返伊蘆洲市住處，伊要利用該二兒童逼孫明信之胞姊，即伊妻出面解決房子及伊子之教育費問題等語，其於第一審調查時亦為相同供述，且稱伊長子李振豪知道伊為何騙該二兒童來蘆洲，另二子李鴻霖、李振陽只略知一、二等語。
而證人李振豪於偵查及第一審調查時亦稱係伊父親（即上訴人）要伊與李鴻霖、李振陽去騙表妹（指孫辰華、孫靖雅），說要帶其等去買糖果，伊等就將該二人騙出來，伊父親說要利用表妹騙伊母親出來等語（見偵卷第四頁背面、第十三頁背面，一審卷第四十頁背面、第六十七頁正、背面）。
如果無訛，上訴人唆使其子將兒童孫辰華、孫靖雅二人誘騙外出，並帶至其住處，予以拘禁，似係以略誘方法而使該二兒童脫離其家庭，而應成立刑法第二百四十一條第一項之略誘罪。
此部分檢察官於起訴書「證據並所犯法條」欄內雖未引用所犯法條，然其起訴事實既已敘及，應認已經起訴。
原判決對此部分罪名之成否，未置一詞予以論述，應有已受請求之事項未予判決之違法。
㈢、本件第一審判決正本係於九十二年八月十三日送達由檢察官收受（見一審卷第一一九頁），算至同年月二十五日其十日之法定上訴期間應已屆滿（按同月二十
三、二十四日適逢週末、周日），乃第一審法院於同年九月五日始具函將檢察官上訴書檢送原審法院，雖其復函謂該上訴書係檢察官於同年八月二十五日向該院提出（見原審卷第二十九頁、第七十六頁）。
然卷內既未見台灣板橋地方法院檢察署檢送檢察官上訴書之函文，而所提檢察官之上訴書上亦未見第一審法院之收文戳記，且第一審法院係於同年八月二十六日，以上訴人提起第二審上訴，將本案卷證函送原審法院審理，但文內對檢察官於同年月二十五日所提第二審上訴則未見敘及（見原審卷第一頁）。
究竟檢察官提起第二審上訴之實際日期為何？事關其第二審上訴是否合法之判斷，自有進一步調查必要，原審對此程序事項未遑詳查，遽為實體判決，尚嫌速斷。
以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十七 日
Ａ
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