最高法院刑事-TPSM,93,台上,443,20040205

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第四四三號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
右上訴人等因被告違反著作權法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年二月七日第二審判決（九十一年度上易字第六二號，起訴案號：國防部中部地方軍事法院檢察署九十年中偵字第二一四號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於違反著作權法部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

甲○○之其他上訴駁回。

理 由

一、發回（即違反著作權法）部分：本件原判決認定上訴人即被告甲○○與蔡○蓁（另案經判處罪刑）二人共同意圖銷售營利，並基於概括犯意，明知「性愛天使」、「玉唇有水」、「超過激私奧祕」等為內有男女交媾、口交、肛交等猥褻鏡頭之色情影音光碟片，不得散布、販賣或公然陳列；

其等並明知「大富翁四」、「仙劍奇俠傳」等電腦程式軟體著作物，係大宇資訊股份有限公司（下稱大宇公司）擁有著作權之電腦程式著作物，非經該公司同意或授權，不得擅自重製、散布或意圖營利而交付；

又明知「李玟今天到永遠」、「張宇用心良苦」、「蘇永康Ｓｏｎｉｃｅ」、「黃品源狠不下心」、「陳慧琳三秒鐘」、「梁詠琪新鮮」、「陳潔儀別讓我恨你」、「彭佳慧死心眼」、「郭富城真的怕了」、「趙詠華求婚」、「莫文蔚愛我的請舉手」，分別係新力哥倫比亞音樂股份有限公司、科藝百代股份有限公司、福茂唱片音樂股份有限公司、滾石國際音樂股份有限公司、上華國際企業股份有限公司、豐華唱片股份有限公司、瑞星唱片有限公司、博德曼股份有限公司、華納國際音樂股份有限公司、環球國際唱片股份有限公司及魔岩唱片股份有限公司等享有著作權之音樂著作，非經各該公司之同意、授權，不得擅自重製、散布或意圖營利而交付；

其等明知「晶兵總動員」、「小蟻雄兵」、「神鬼傳奇」等影音光碟著作物，係美商環球影片股份有限公司及美商夢工廠公司授權協和國際多媒體股份有限公司在台灣地區發行之錄影帶及光碟，均係受我國著作權法保護之著作物，非經各該公司同意或授權，不得擅自重製、散布或意圖營利而交付。

詎甲○○與蔡○蓁竟基於侵害著作權及販賣猥褻物品之概括犯意，自民國八十八年十一月間起，在台南縣永康市○○○街○○○○○號十三樓之三十一住處，以該處之電話、電腦（含螢幕、滑鼠、鍵盤、數據機等週邊設備）及二人向「中華電信數據通信分公司」所申設之定額撥接帳號撥接上網，並至易達網股份有限公司所設網站申請免費電子郵件信箱，而在中央大學架設之電子佈告欄龍貓站、大同工學院秘密情人BBS站張貼廣告，以每片盜版重製物或色情光碟片新台幣（下同）八十元至一百元之價格接受不特定客戶訂購。

甲○○接獲訂單後，再以所有之光碟燒錄器，先後多次擅自以一對一拷貝之方式重製，或將前開公司享有著作權之音樂著作物，以ＭＰ３格式壓縮後燒錄在光碟中，再由蔡○蓁負責在台南地區郵局寄發，透過不知情郵差寄送予買主，並代收貨款匯入其在台南麻豆郵局所開立之郵政劃撥儲金帳戶。

迄八十九年三月八日下午三時三十分許，經警前往甲○○上開住處搜索查獲，扣得其與蔡○蓁所有之盜版著作物及色情光碟片共一千一百五十三片（其中色情光碟為一百十七片）、電腦主機及週邊設備一批等物等情。

因而撤銷第一審所為科刑之判決，就甲○○違反著作權法部分，論處其共同連續意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪刑（妨害風化部分，另論其共同連續意圖販賣而製造猥褻物品，並以猥褻圖片張貼在網頁上供人觀覽罪刑）。

固非無見。

惟查：㈠、依原判決認定之事實，警方於八十九年三月八日下午三時三十分許在甲○○上開住處所查獲之盜版著作物及色情光碟片共一千一百五十三片，其中色情光碟為一百十七片。

然依警方於上開時地之搜索扣押證明筆錄記載，其中盜版光碟共計一千一百十二片及空白光碟四十二片，此並有警方製作之盜拷光碟清冊可按（見九五五九號偵卷第十一頁、第三十五至三十八頁）。

而國防部中部地方軍事法院檢送第一審法院之光碟清冊雖載其光碟片總數為一千一百五十三片，然其中包括色情光碟片一百十七片、模擬光碟片七片、不知名光碟片五十四片、PS遊戲片一百七十八片及毀損十片（見一審卷第十頁）。

是原判決事實認經警查扣之光碟片計為一千一百五十三片，除其中一百十七片係猥褻之色情光碟外，其餘一千零三十六片均屬侵害上開著作人著作財產權之盜版光碟片，要與上開卷證並不相符，而有證據上理由矛盾之違法。

㈡、依九十二年七月九日修正前之著作權法第一百條規定，同法第九十一條第二項之意圖銷售或出租而擅自重製他人著作物罪，係屬告訴乃論之罪。

原判決事實認甲○○意圖銷售營利，而重製大宇公司擁有著作權之「大富翁四」及「仙劍奇俠傳」電腦程式軟體著作物，嗣經查獲後，並經大宇公司訴請偵辦，因而論以修正前著作權法第九十一條第二項之罪。

然稽諸卷證，並無大宇公司對甲○○提出告訴之相關資料可考，此部分似未經合法告訴。

原審對此未加詳查，遽為科刑之實體判決，亦非適法。

㈢、依原判決認定之事實，甲○○與已判決確定之蔡○蓁除未經同意、授權，重製上開電腦遊戲軟體著作、音樂著作及影音光碟著作外，並在網站上兜售，將其重製之盜拷光碟片售予客戶營利。

則張某所為除應論以修正前著作權法第九十一條第二項之意圖銷售或出租而擅自重製他人著作物罪外，似尚觸犯同法第九十三條第三款之罪。

原判決於理由內對之未置一詞，予以論斷，尚屬理由不備。

是檢察官及甲○○上訴意旨，執以指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決關於違反著作權法部分有撤銷發回更審之原因。

二、駁回（即意圖販賣製造猥褻物品罪）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。

本件甲○○被訴拷貝有猥褻內容之色情光碟販賣部分，原判決係依刑法第二百三十五條第一、二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，甲○○對之竟復一併提起上訴，顯為法所不許，該部分上訴為不合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十七 日
Ｌ