最高法院刑事-TPSM,93,台上,449,20040205

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第四四九號
上 訴 人 甲○○
（另案在台灣台南監獄執行中）
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年十一月十二日第二審判決（九十二年度上訴字第一○七八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第一一八八一號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於連續販賣第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

其他上訴駁回。

理 由發回部分：本件原判決認定：㈠、上訴人甲○○意圖自大陸地區私運第一級毒品海洛因販賣營利，竟與已判刑確定之陳延覬，共同基於運輸、私運管制物品入境之概括犯意，由上訴人先於民國八十九年七、八月間搭機前往金門，再乘船偷渡至大陸廈門，與大陸地區之不詳姓名者聯絡購買海洛因事宜。

陳延覬則自八十九年八月十六日起至九十年六月十四日止（即八十九年八月十六日至二十三日、八月二十八日至九月一日、九月十日至二十三日、九十年二月七日至十四日、二月二十八日至三月四日、五月六日至十日

、五月十六日至二十三日、六月七日至十四日）共計八次，從台灣搭機經香港前往大陸地區，與上訴人會合或獨自與上訴人所聯絡之大陸人士見面，（每次）購買重約八十至一百公克之海洛因後，將之藏置於上訴人所提供，已挖空鞋跟之皮鞋、休閒鞋之鞋跟內，再搭機私運來台，送至台南縣新市鄉○○街一一九號交予上訴人。

㈡、上訴人取得該走私之海洛因後，即基於販賣第一級毒品之概括犯意，⑴於九十年六月間在台南縣新市鄉○○街一一七號住處，以新台幣（下同）二千元至四千元之價格，連續販賣海洛因予康永泰四次（二千元、四千元各一次，三千元二次）。

⑵自九十年八月間起至九月十一日止，在同上住處，以五百元之價格，連續販賣海洛因予方保仁五次。

⑶於九十年九月初，在台南縣新市鄉○○街一一九號，以一千元之價格，販賣海洛因予標志忠一次。

合計得款一萬五千五百元。

嗣於九十年九月十一日經警查獲，並扣得前揭已挖空鞋跟之皮鞋二雙、休閒鞋一雙，及海洛因二小包（淨重分別為○‧三二公克、二‧六七公克）等情。

因而撤銷第一審關於連續販賣第一級毒品部分之判決，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品（處無期徒刑，褫奪公權終身）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、所謂販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為成立。

原判決既認定：上訴人意圖自大陸地區私運第一級毒品販賣營利，與已判刑確定之陳延覬，共同基於運輸、私運管制物品入境之概括犯意，先由上訴人偷渡至大陸，與不詳姓名者聯絡購買海洛因事宜，再由陳延覬搭機至大陸與上訴人會合，或獨自與上訴人所聯絡之大陸人士見面，先後八次（每次均）購買重約八十至一百公克之海洛因，藏置於鞋跟私運來台，交由上訴人出售予康永泰、方保仁、標志忠等人，如果無訛。

則上訴人與陳延覬意圖營利，先後八次在大陸地區向不詳姓名者販入第一級毒品部分，自均屬於販賣之行為，亦成立販賣第一級毒品罪。

但原判決於論罪時，卻謂上訴人係於完成私運入境後，始著手於販賣，而僅就出售予康永泰、方保仁、標志忠部分論以販賣毒品罪；

至於與陳延覬先後八次在大陸地區販入部分，則未予論斷（見原判決第六至九面，理由貳之二、第十三面第九至十行），自有違誤。

㈡、有罪之判決書，須先認定犯罪事實，然後於理由內敘明其認定犯罪所憑之證據，方足以資論罪科刑，如認定事實與其所採用之證據，及認定之理由不相適合，即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。

原判決事實認定，上訴人與陳延覬共同自大陸地區私運第一級毒品進入台灣地區，計有八次，每次約為八十至一百公克。

但於理由欄引用上訴人與陳延覬之供述採為證據時，上訴人係謂「每次買約一百多公克海洛因」；

陳延覬係謂「每次數量約二百公克左右」（見原判決第五面第十五至十七行）。

則上訴人與陳延覬共同販入、運輸、走私之海洛因，每次究為八十至一百公克、一百多公克或二百公克，其事實之認定，與理由之說明不相適合，自有證據上之理由矛盾。

㈢、當事人聲請調查之證據，法院認為不必要者，固得以裁定駁回之；

但該項證據倘與待證事實有重要關係，復有調查之可能性，在客觀上並為法院認定事實適用法律之基礎者，即有調查之必要性，如未予調查，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

原判決係認定，上訴人與陳延覬將海洛因藏置於扣案之皮鞋、休閒鞋之鞋跟內，運輸、走私來台，每次約八十至一百公克。

但上訴人已辯稱，挖空之鞋跟，其空間有限，不足以容納八十至一百公克之海洛因，並請求鑑定各該鞋跟之容量。

上開辯解是否屬實？尚不明瞭，而上訴人與陳延覬用以運輸、走私海洛因之皮鞋二雙、休閒鞋一雙，既已扣案，則該挖空之鞋跟是否足以容納八十至一百公克之海洛因，即與待證事實有重要關係，復有調查之可能性，該項證據在客觀上並為法院認定事實適用法律之基礎，自有調查之必要性。

乃原判決卻謂「縱令扣案之鞋子，其挖空鞋跟之容量未達八十至一百公克，亦難認上訴人運輸毒品重量甚微，而據為上訴人有利之證據，認無調查之必要」云云（見原判決第六面第十一至十三行），自難昭折服。

㈣、已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。

關於走私罪部分，依據檢察官起訴之事實，係認上訴人與陳延覬共同連續自大陸地區私運管制物品進入台灣地區，共計十次，係犯懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪。

而原判決認定，上訴人與陳延覬共同私運管制物品進口之行為僅有八次；

但其餘二次，是否成立犯罪？應如何處理？原判決未予論斷，自有已受請求之事項未予判決之違法。

又原判決已認定，上訴人與陳延覬係自大陸地區私運管制物品進入台灣地區，但未依懲治走私條例第十二條規定論以準走私罪，亦有判決不適用法則之違誤。

㈤、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。

依原判決認定之事實，上訴人意圖自大陸地區私運第一級毒品販賣營利，與已判刑確定之陳延覬，共同基於運輸、私運管制物品入境之概括犯意，先由上訴人於八十九年七、八月間偷渡至大陸，與不詳姓名者聯絡購買海洛因事宜，再由陳延覬搭機至大陸與上訴人會合，或獨自與上訴人所聯絡之大陸人士見面，自八十九年八月十六日起至九十年六月十四日止（即八十九年八月十六日至二十三日、八月二十八日至九月一日、九月十日至二十三日、九十年二月七日至十四日、二月二十八日至三月四日、五月六日至十日、五月十六日至二十三日、六月七日至十四日），先後私運八次海洛因來台，交由上訴人在台灣出售。

惟依卷內資料，上訴人係供稱：於八十九年七、八月間搭機前往金門，再乘船偷渡至大陸；

至九十年三月間再從大陸偷渡至金門，搭機返台（見警卷第十頁），如果無訛。

則陳延覬於上訴人留滯大陸期間所運輸、走私來台之海洛因（即八十九年八月十六日至二十三日、八月二十八日至九月一日、九月十日至二十三日、九十年二月七日至十四日所運輸、走私部分），如何在台灣交給上訴人出售？原審未予究明，即遽行判決，亦嫌速斷。

以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於連續販賣第一級毒品部分，有撤銷發回更審之原因。

又原判決說明運輸第一級毒品不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。

另原判決既認定，上訴人意圖自大陸地區私運第一級毒品販賣營利，基於運輸、私運管制物品入境之概括犯意，於八十九年七、八月間搭機前往金門，再乘船「偷渡」至大陸廈門，與大陸地區之人民聯絡購買海洛因事宜（嗣再從廈門「偷渡」至金門搭機返台），則上訴人之「偷渡」行為，是否違反國家安全法第六條第一項未經許可入出境之規定，而為起訴效力所及，案經發回，併予查明。

駁回部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。

本件上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，且於上訴狀表明係對原審九十二年度上訴字第一○七八號第二審判決表示不服，依前開規定，應視為全部上訴。

查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

本件上訴人關於連續轉讓第一級毒品部分，不服原審判決，於九十二年十一月二十七日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分之上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 黃 正 興
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十 日
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