最高法院刑事-TPSM,93,台上,450,20040205

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第四五○號
上訴人 甲○○
（另案在台灣台東監獄執行中）
右上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十二年十一月十日第二審判決（九十二年度上訴字第二二○號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十一年度偵字第一○二四號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人已否認侵入被害人之宅內行竊，並請求警方查驗鞋印及指紋，乃原審不予採證，一味偏袒被害人，明顯違背法令。

㈡、被害人王振坤之診斷書，雖記載「利器刮傷、刺傷」，但並非必然受上訴人之刀刃所傷，亦有可能是被樹枝勾傷。

上訴人於警訊時曾請求警方查驗刀上之血跡，以證明上訴人未以該刀刺傷王振坤，但遭推拖。

原判決採信被害人之指訴，實屬不公。

㈢、上訴人曾請求與被害人及承辦警員對質，未獲允許，實難信服。

㈣、被害人雖指稱住宅內之物品，有被翻動之痕跡，但承辦警察何以不拍照存證，是否被害人事後杜撰？況被害人所失竊之手錶，嗣後已在路上尋獲，並無從證明係上訴人將該贓物丟棄在路上。

㈤、上訴人否認有竊盜及刺傷被害人之行為，原審不予採信，有理由不備之違誤云云。

惟查：原判決維持第一審論處上訴人攜帶兇器於夜間侵入住宅竊盜未遂，因脫免逮捕，而當場施以強暴罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，係依憑被害人王建雄、王振坤之指訴；

證人王南棋之證述；

上訴人之供述。

並有上訴人所有之黑色棉質頭套一頂、小型手電筒一支、利刃一把扣案，及王建雄、王振坤受傷之診斷證明書各一紙附卷可稽，以為論據。

並敘明：⑴上訴人意圖為自己不法之所有，於民國九十年九月六日凌晨一時許之夜間，頭戴黑色棉質頭套並攜帶小型手電筒一支及足供兇器使用之利刃一把，侵入台南縣後壁鄉竹新村竹圍後一號王振坤之住宅內，翻動抽屜內之物品搜尋財物，著手於竊盜之行為，惟尚未及尋獲有價值之物品，即為適時返家之王南棋、王建雄兄弟（王振坤之子）遇見，並高呼有賊。

上訴人見狀立即逃離現場，王南棋兄弟則隨後追趕，王振坤聞訊亦從屋內追出，約追逐二百公尺後，王建雄即將追及上訴人，上訴人為脫免逮捕，竟持所攜帶之利刃刺向王建雄，並高喊：「再追過來就讓你死」。

王建雄雖適時閃避未被刺中，但於閃避時跌倒，四肢受有多處撕裂傷。

嗣上訴人躲入附近之草叢中，惟為隨後趕到之王振坤發現，上訴人立即從草叢中竄出，與王振坤拉扯，為脫免逮捕，復持前揭利刃刺向王振坤施以強暴，致王振坤之右前臂裂傷一乘○‧二公分、右肘裂傷三乘○‧二公分、右脇部裂傷六乘○‧五公分。

王振坤負傷後仍不釋手，嗣王建雄、王南棋及村人陸續趕到，合力將上訴人逮捕送警，並扣得上開黑色棉質頭套一頂、小型手電筒一支及利刃一把。

⑵前揭事實，迭據王振坤、王南棋、王建雄等人於警訊時及偵審中指證明確。

上訴人亦承認：確有於前揭時地頭戴黑色棉質頭套，攜帶小型手電筒及利刃，至王振坤之住宅欲竊取財物，嗣被王南棋兄弟發現後，於追躡過程中，與對方發生扭打，雙方均有受傷。

並有上訴人所有之黑色棉質頭套一頂、小型手電筒一支、利刃一把扣案可資證明。

上訴人於凌晨一時許侵入被害人之住宅，自屬於夜間侵入。

又上訴人所攜帶之利刃，經鑑定結果雖非槍砲彈藥刀械管制條例所管制之刀械，但該刀長二十二公分、刀刃銳利（照片附於營偵字第一五五八號卷第三十一頁），在客觀上足以危害人體之安全，自屬兇器之一種。

⑶上訴人雖辯稱：當時尚未著手於竊盜即被發現而逃離現場，隨即發生追逐、拉扯及衝突，尚不成立準強盜罪。

然而王南棋、王建雄兄弟回家時，已親眼目睹上訴人從宅內之客廳走出，迭據王南棋、王建雄指證在卷。

上訴人於警訊時及偵審中亦承認，確已侵入王振坤之宅內（見警卷第三頁背面、偵字第一○二四號卷第十二頁、原審卷第六十二頁）。

嗣被害人等將上訴人逮捕送警後返家，發現宅內客廳及三樓房間之抽屜均有被翻動之痕跡，亦據王南棋、王建雄到庭供明在卷，足見上訴人已經著手於竊盜搜尋財物之行為。

⑷上訴人另又辯稱：於逃逸之過程中，未以利刃刺傷被害人。

惟上訴人竊盜未遂後，於被害人等追躡之過程中，為脫免逮捕，先後以其攜帶之利刃刺向王建雄、王振坤，而當場施以強暴，王建雄雖未被刺中，但於閃避時跌倒，四肢受有多處撕裂傷；

王振坤則被刺中，致其右前臂裂傷一乘○‧二公分、右肘裂傷三乘○‧二公分、右脇部裂傷六乘○‧五公分，均為「利器刮傷、刺傷」，除據王建雄、王振坤指訴及王南棋指證在卷外，並有王建雄、王振坤受傷之診斷證明書各一紙在卷可憑，足證上訴人為脫免逮捕，確有當場施以強暴之行為。

因事實已臻明瞭，上訴人請求鑑定現場是否留有指紋、鞋印，及王振坤之傷勢是否為扣案之利刃所傷，已無必要。

⑸刑法準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論。

又刑法第三百二十九條所謂當場，並不以實施竊盜或搶奪者尚未離去現場為限，即已離盜所而尚在他人跟蹤追躡中，仍不失為當場。

再者，刑法第三百二十九條之以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意，並非專以第三百二十八條第一項之強盜論，故第三百三十條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第三百二十九條以強盜論者，亦包括之，如此項準強盜有第三百二十一條第一項各款情形之一，自應依第三百三十條論處（本院六十八年臺上字第二七七二號、二十八年上字第一九八四號、二十五年上字第六六二六號判例參照）。

⑹行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。

但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。

上訴人行為後，刑法部分條文業於九十一年一月三十日修正公布，自同年二月一日起生效，其中第三百三十條加重強盜罪之法定刑，已從「五年以上十二年以下有期徒刑」，修正為「七年以上有期徒刑」，經比較輕重結果，以裁判前之法律有利於上訴人，依前揭說明，自應適用修正前之規定論處。

因認上訴人應負攜帶兇器於夜間侵入住宅竊盜未遂，因脫免逮捕，而當場施以強暴罪責，並依未遂犯規定減輕其刑，為其所憑之證據及認定之理由。

而以上訴人嗣後否認犯準強盜罪，辯稱尚未著手於竊盜，亦未持利刃刺傷王振坤云云，乃飾卸之詞，不可採信等情綦詳。

又被害人王建雄、王振坤，證人王南棋及承辦警員楊順堯、陳志雄、吳慶重、蔡憲洲、楊耀絢等人，於偵審中已多次到庭作證，事實已臻明瞭，原審認無重覆訊問之必要，未再予傳訊、對質而為無益之調查，自不得任意指為違法。

至於其餘之爭辯，或為枝節性之問題，或為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。

上訴意旨徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 黃 正 興
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十 日
Ｍ