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最高法院刑事判決 九十三年度台上字第四五五號
上 訴 人 丙○○
甲○○
乙○○
右二人共同
選任辯護人 陳信亮律師
右上訴人等因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年九月二十六日第二審更審判決（九十二年度上更㈡字第一六０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第一二三二八號、第一八九四二號，八十五年度偵字第五五四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○、乙○○、林景世（已判刑確定）均係台北縣五股鄉○○段水碓窠小段一二九地號之共有人之一（所有權應有部分依序分別為一萬分之一八七三、一萬分之八五、一萬分之一二二八，三人合計應有部分為百分之三一‧八六），與上訴人丙○○，均明知上開一二九地號土地及鄰近同小段四０∣一地號、五０∣一地號土地（下稱本案土地）均屬山坡地，詎甲○○、林景世、乙○○、丙○○四人就其中一二九地號山坡地之開挖整地及堆積、採取土石，未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定，且未經鄰近同段四０∣一地號、五０∣一地號土地所有權人曾滄浪等十人之同意，基於單一犯意之聯絡，並意圖為自己不法之利益（上開四０∣一地號、五０∣一地號土地部分），於民國八十二年十一月一日，由甲○○、林景世、乙○○與丙○○簽訂土地租賃契約書，將本案土地以每月新台幣（下同）八萬元之代價出租予丙○○，繼之由丙○○自八十三年九月間起，在一二九地號山坡地開挖整地、堆積、採取土石，並擅自在四０∣一地號、五０∣一地號私人山坡地上占用，開挖整地及堆積、採取土石，分類販賣予他人牟利。
丙○○又出面自八十四年七月十日起，以每日八千元之代價僱請知情且有犯意聯絡之羅金標（亦經判刑確定）駕駛挖土機，在本案土地挖掘及堆積、採取土石，並裝載於前來載運之大卡車（或曳引車）上，載往他處；
丙○○另自八十四年七月十一日起，以每車四百五十元之代價，僱請知情且有犯意聯絡之龔照恆（亦經判刑確定）駕駛車號ＧＪ∣二一五號大卡車載運所挖掘之土石，前往台北市○○○路台電大樓前回填馬路。
惟因丙○○、甲○○、林景世、乙○○、羅金標、龔照恆等六人未實施水土保持之處理，在本案土地內從事開挖整地及堆積、採取土石，使該經開挖之坡面被挖成一平台狀，土質鬆動，覆石裸露，開挖坡面邊緣，下雨沖刷，產生沖蝕、塌方現象，已致生水土流失之實害。
丙○○、甲○○、林景世、乙○○、羅金標、龔照恆等六人所開挖整地及堆積、採取土石之地號、位置、面積詳如原判決附圖所示之一二九地號Ａ部分計二．四二一九公頃，及四０∣一
、五０∣一地號之全部。嗣分別於八十四年七月十五日凌晨二時三十分許、同年十月九日十時許、同年十二月二十二日晚上二十一時許，為警當場查獲等情。
因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判各論處丙○○、甲○○、乙○○（下稱上訴人等）共同於山坡地開挖整地、堆積、採取土石，未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定，致生水土流失罪刑，固非無見。
惟查：㈠、水土保持法係八十三年五月二十七日公布施行，其第三條所定之山坡地，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地及經省（市）主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於同條款第一目、第二目情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地。
而山坡地保育利用條例第三條所定之山坡地，並不包括國有林事業區、試驗用林地及保安林地，二者範圍不盡相同，故前依山坡地保育利用條例核定公告之山坡地，於水土保持法公布施行後，仍應依水土保持法第三條第三款規定，由主管機關報請行政院核定公告，始屬水土保持法所指之山坡地，而有水土保持法之適用，在未完成公告程序前發生之山坡地範圍內違規行為，應依山坡地保育利用條例規定處理始為適法。
原判決認定本案土地均屬山坡地，係以台北縣政府八十四年十月二十一日八四北府農六字第三八八一八九號函為證（見原判決第五頁第十二行至第十四行），但該台北縣政府函僅謂：「丙○○先生持續於本縣五股鄉○○段水碓窠小段一二九、四０∣一、五０∣一等地號山坡地開挖整地、施築擋土牆、採取及堆積土石，違反山坡地保育利用條例規定，爰依刑事訴訟法第二百四十一條規定，檢送相關資料乙卷向貴署告發」等語（見偵字第一八九四二號卷第一頁），至本案土地究竟是否屬主管機關依水土保持法第三條第三款規定報請行政院核定公告為山坡地？該函並未載明，原審就此重要待證事項未予查明，即遽行論處上訴人等以水土保持法第三十三條第三項之罪刑；
另案外人溫樹林曾未經許可，於八十一年四月間在本案土地上採取土石、變更地形，經台北縣政府限期令其恢復原狀，因屆期未予遵守，被台灣板橋地方法院以八十二年度易字第二九五四號判決科處罪刑在案，有該判決書影本一紙存卷可稽（見偵字第一二三二八號卷第八十二頁）。
而第一審於八十五年五月十七日會同台北縣新莊地政事務所測量人員前往本案土地勘查上訴人等開挖整地及採取、堆積土石情形時，係不論新舊的開挖，均請該測量人員就現場開挖之實況予以測量並製作複丈成果圖，有該次之勘驗筆錄、現場指界略繪草圖及複丈成果圖在卷可稽（見第一審卷第一宗第六十七頁反面、第七十三頁、第七十七頁），應已包括溫樹林於八十一年四月間在本案土地上採取土石之範圍在內，原審未究明該溫樹林所採取土石之範圍，即採第一審命台北縣新莊地政事務所測量人員於該次勘驗後所製作之複丈成果圖，資為上訴人等所開挖整地及堆積、採取土石之地號、位置、面積（見原判決第三頁倒數第二行、第三行），亦嫌速斷，且均有應於審判期日調查之事項而未予調查之違誤。
㈡、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。
故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。
原判決理由以：甲○○、林景世、乙○○等將本案土地出租，對於承租人丙○○於本案土地如何利用之現況，豈可諉為不知。
況丙○○曾供述甲○○於每個月初上山收取租金時，見其挖取土石之現況並未表示意見，嗣甲○○且將所收得之租金分別轉交予林景世、乙○○，丙○○若非開挖採取土石出賣他人牟利，則何來收入供支付租金？足見甲○○、乙○○對於丙○○在所承租之本案土地上開挖整地及採取土石出售一事，均屬知情等由，而據以認定甲○○、乙○○與丙○○共犯本件之罪行（見原判決第六頁第十二行、第十三行、第七頁第十五行至第八頁第三行）。
然原判決事實欄係認甲○○、林景世、乙○○與丙○○於八十二年十一月一日簽訂土地租賃契約書，將本案土地出租予丙○○，但丙○○則是遲至八十三年九月間起始在本案土地上開挖整地及堆積、採取土石，並分類販賣予他人牟利（見原判決第三頁第三行至第七行）。
依此，則丙○○自八十二年十一月間起至八十三年八月間止雖尚未在本案土地上挖採土石出賣他人牟利，然其卻仍能按月支付租金，且縱認甲○○在此期間內有至本案土地現場向丙○○收取租金，其應尚未能見丙○○有在本案土地上挖採土石之行為，是甲○○、乙○○又如何於丙○○挖採本件土石十個月前之簽訂租約時，即知丙○○將有本件犯行？再依甲○○、乙○○與丙○○所訂之該土地租賃契約書第七條記載：「土地不得供非法使用或存放危險物品影響公共安全」等語（見偵字第一二三二八號卷第二十四頁），已明定丙○○承租本案土地不得供非法使用。
又甲○○、乙○○之選任辯護人於原審審理時已具狀辯稱：台北縣五股鄉○○段水碓窠小段一二九地號土地之共有人於八十二年三月八日曾訂立開發及分配協議，旋即共同委由日利工程行進行水土保持綠化及復建工程，共有人並已將所分攤之工程款以支票交付日利工程行，惟日利工程行未依約施作，故甲○○、乙○○應無意濫墾破壞該土地之水土保持等語，並提出合約書、綠化與復建契約書及支票等件影本為證（見原審上更㈡卷第一０八頁至第一二八頁）。
如果前述證據及辯詞無訛，則甲○○、乙○○就本件犯行是否與丙○○有犯意聯絡，即非無探究之餘地。
原判決未詳予調查亦未說明何以捨棄上開有利於甲○○、乙○○之證據，遽認定其等與丙○○共犯本件罪行，亦嫌理由不備。
㈢、水土保持法第三十二條第一項之在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；
另同法第三十三條第三項前段之違反於山坡地採取、堆積土石，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施之規定，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失罪，亦為實害犯，也以發生水土流失之結果為必要。
原判決理由雖認上訴人等之所為，已致生水土流失之實害（見原判決第十二頁第五行），但其援引為證之資料，即台北縣政府於八十七年十月二十三日之會勘紀錄卻僅記載：「本案經勘查一二九地號土地，經附近居民報稱：目前尚繼續違規濫墾開採土石，現設有三層ＲＣ擋土牆。
唯登林路一一八號左右兩側ＲＣ擋土牆高約十公尺、長一二六公尺，其洩水孔已堵塞無排水功能，積水已達飽和狀態，且擋土牆凹凸不平，已發現有裂痕現象，積水由該裂痕處滲透出來，有倒塌之虞，已嚴重涉及公共危險」等語，另該縣政府於八十八年一月十六日之會勘紀錄亦只記載：「一二九地號上面積一千平方公尺（目測）濫挖，影響台電輸配電線安全（新挖事實）；
涉及開挖整地，興建擋土牆，影響水土保持；
長期濫墾有形成土石流失之虞；
登林路一一八號住戶兩側擋土牆有裂縫，有危險之虞」等語，又檢察官於八十八年一月十六日之履勘筆錄則記載：「⒈……依李咸京教授鑑定，號稱柏林圍牆的擋土牆，二次轉彎處有倒塌之虞，另外擋土牆只有多出裂痕。
⒉開挖的山壁有新的崩落痕跡，可能是另行開挖」等語（見原判決第十一頁第一行至第十二頁第四行），均僅能證明上訴人等之行為有使本案土地上之擋土牆倒塌之虞或有形成土石流失之危險，原判決竟據以認定上訴人等想像競合犯有水土保持法第三十二條第一項及同法第三十三條第三項前段二罪名（見原判決第十四頁第一行至第三行），並有判決理由矛盾之違法。
上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 黃 正 興
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十二 日
Ｌ
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