最高法院刑事-TPSM,93,台上,465,20040205

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第四六五號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年八月十
二日第二審更審判決（九十二年度重上更㈢字第七五號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十八年度少連偵字第七二號、八十八年度偵字第四八七六、五一五八、五二七一、五二七二、五三七五、五四九一、五四九二號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，此項沒收係採義務沒收主義，法院無斟酌之餘地。

本案查獲之毒品，除原判決諭知沒收銷燬之淨重貳仟捌佰玖拾伍點柒公克之海洛因外，並有警方於民國八十八年八月十四日，在台北市○○路○○○號九樓之六謝○子住處，查獲毛重十六點七公克之海洛因，原判決未一併諭知沒收銷燬，自有未當。

㈡原判決係依上訴人於警訊中之供述為論罪之依據，但上訴人於警訊中，遭警方之刑求與疲勞訊問，且警方於詢問上訴人時，未全程連續錄音，而有所違失，其違法取得之證據即無證據能力；

原判決以該無證據能力之證據方法為論處之依據，自非適法。

㈢科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。

原判決以上訴人於偵查中自白稱，其於前往暖暖墓園取槍時，已知手提袋內藏放有海洛因；

但上訴人於偵查中未曾為此自白，只陳明其誤認手提袋內之物品為子彈等語，原判決有認定事實不依證據之違誤云云。

查原判決認定上訴人於明知其友人邱○發於八十八年六月間，自大陸地區廈門私運大批第一級毒品海洛因來台，二人將之埋藏於基隆市暖暖水源地墓園內，嗣邱○發於八十八年七月六日死亡，上訴人於同年八月十日晚上十時許，至前述墓園將藏放之海洛因磚六塊及二十三包運輸至台北市○○區○○路○段○○○號二樓租屋處。

嗣上訴人於八十八年八月十一日晚上九時三十分許，為警查獲施用第二級毒品（此部分之犯行，經聲請觀察勒戒後為不起訴處分）；

翌（十二）日零時三十分許，向警方自首運輸及持有第一級毒品海洛因，並帶同檢察官及警察至台北市○○區○○路○段○○○號二樓租屋處，扣得海洛因磚六塊及二十三包（驗餘淨重合計為二千八百九十五點七公克）等情，係依憑上訴人於警訊及偵查中不利於己之自白，並有搜索扣押筆錄、海洛因磚六塊及二十三包（驗餘淨重合計為二千八百九十五點七公克），法務部調查局八十八年九月十四日（八八）陸字第○○○○○○○○號、○○○○○○○○號鑑定通知書等證據，資以證明上訴人有運輸第一級毒品之事實，因而撤銷第一審法院關於販賣第一級毒品之科刑判決，改判變更起訴法條，論處上訴人運輸第一級毒品，酌處有期徒刑拾伍年（累犯），已敘明其所憑之證據及認定之理由，並以上訴人所辯：其與邱○發一起去埋藏之物品中，不知藏有毒品，而係在其挖回上開物品後，才發現有海洛因，其無運輸之故意，且其警訊之自白，是遭警刑求，及警訊中未依法全程錄音，故警訊筆錄無證據能力云云，如何不足採信，於理由中依據調查所得之證據，詳加說明與指駁，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。

次按上訴人於警詢時自承：「八十八年八月十二日被查獲之毒品，是邱○發從大陸以漁船走私進來的」、「邱○發告訴我在廈門接洽之後，於八十八年六月間，從基隆市八斗子漁港上岸」、「上岸之後，與邱○發一同將毒品藏於基隆市暖暖區水源地墓園裡」（見八十八年度偵字第四八七六號偵查Ｂ卷第一二五之一頁、第一四四頁）；

於檢察官偵查中供承：「我要去找劉○安算帳，要去拿槍，結果發現四號（海洛因）」、「八十八年六月，我用完槍放回去，發現四號（海洛因）」（見同上偵查Ｂ卷第一二九頁），上訴人於第八次警詢中亦為相同之供述，檢察官複訊中亦直承該次警訊所供為真實（見同上偵查Ａ卷第一八三頁、Ｂ卷第一二五之一、一三０頁），則上訴人所辯其於警訊中係遭刑求云云，即非可採。

而刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定，司法警察詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；

必要時，並應全程連續錄影。

其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；

如司法警察詢問犯罪嫌疑人違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，應審酌司法警察違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。

查原判決就上訴人之警訊中之自白係出於任意性，無排除法則之適用，已於理由二、㈢依據權衡理論，詳加說明論述，其採證尚與證據法則無違。

又上訴人距自首一個多月後之八十八年九月二十八日偵查中，仍直陳海洛因係邱○發於八十八年六月間走私上岸並加以分裝（見同上偵查Ｂ卷第一四七頁），顯見上訴人知悉所運輸者為海洛因，是原判決縱捨上開警詢筆錄不採，於判決之結果亦不生影響。

此外，毒品危害防制條例第十八條第一項前段：查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書於事實欄，已經認定為被告有罪事實之毒品而言。

又沒收為從刑，應附隨於主刑同時宣告之。

原判決既認定，警方人員於八十八年八月十四日，在台北市○○路○○○號九樓之六謝○子住處所查獲之毛重十六點七公克之海洛因，無法證明係上訴人所持有或售與謝○子之毒品，電子秤一個無法證明為上訴人供犯罪所用之物，顯與本案之犯罪無關，原判決未併予宣告沒收銷燬，尚無不合。

上訴意旨未依卷內訴訟資料具體指摘原判決如何不適用法則，或如何適用法則不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十 日
Ｋ