最高法院刑事-TPSM,93,台上,469,20040205

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第四六九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林梅玉律師
上 訴 人 丁○○
戊○○
己○○
乙○○︵更名李
丙○○
右上訴人等因瀆職等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十二月十三日第二審判決︵八十九年度上訴字第八三七號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十七年度偵字第一一七二七、一一七三九號，八十八年度偵字第三一○一號︶，提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於甲○○部分及丁○○、戊○○、己○○、乙○○︵即李茗葦︶、丙○○縱放職務上依法逮捕之人部分均撤銷，發回台灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由甲、撤銷部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○及丁○○、戊○○、己○○、乙○○︵即李茗葦︶、丙○○縱放職務上依法逮捕之人部分之科刑判決，改判仍依牽連犯從一重均論處上訴人等共同公務員縱放職務上依法逮捕之人罪刑，固非無見。

惟查：一、﹁檢察官、檢察事務官、司法警察官、司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。

﹂、﹁可為證據或得沒收之物，得扣押之。

﹂，刑事訴訟法第一百三十條、第一百三十三條第一項分別定有明文。

依原判決之認定，上訴人丁○○、戊○○、己○○、乙○○︵即李茗葦︶、丙○○與韓志平等警察人員︵下稱丁○○等人︶發現查獲地點即台北市○○區○○街二○八號二樓之十二房屋內有槍、彈、毒品等物，在場之徐鴻明、李又璋、蔡昇峰、林汶靖︵下稱徐鴻明等人︶涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例、組織犯罪防制條例等罪嫌，均為現行犯，於表示要將徐鴻明等人帶回台北市政府警察局士林分局接受調查時，徐鴻明等人即屬依法逮捕之人，甲○○與丁○○等人假借職務上之權力及機會，故意縱放徐鴻明等人，係犯刑法第一百六十三條第一項之罪等情；

準此，丁○○等人當時既係依法逮捕具犯罪嫌疑之現行犯徐鴻明等人，雖無搜索票，依前揭規定仍得為搜索、扣押之行為。

原判決一方面認定丁○○等人係未經依法聲請檢察官簽發搜索票，逕行違法搜索上址房屋，卻又認定徐鴻明等人均為依法逮捕之現行犯，其認定事實相互扞格，難謂無判決理由矛盾之違誤。

二、甲○○於偵審中始終否認知悉並參與丁○○等人行使登載不實公文書、毀損公務上掌管物品、湮滅證據等及使犯人隱避部分之犯行。

而查卷內電話監聽資料中，證人即台北市政府警察局士林分局分隊長江京棟與丁○○間之通話，江京棟對於丁○○詢問﹁老板︵指組長甲○○︶有無聯絡到？﹂雖答稱﹁有啊，他說他知道了啦。

﹂然又稱是用呼叫器聯絡，並記取丁○○之行動電話號碼0000000000，應允再呼叫甲○○直接與丁○○之行動電話聯絡等情；

且經調取甲○○之0000000000號行動電話通聯紀錄，案發當日與丁○○之上開行動電話間似無相互通話情形，丁○○於檢察官訊問時亦供稱﹁案子移送之後，在晚上十一時多，我有拿卷給他︵甲○○︶有跟他報告說有查到三把槍。

早上查獲時，有跟組長聯絡，但訊號不好，中斷了﹂，江京棟於歷審並稱其呼叫甲○○後，未接獲甲○○回話各等語︵見本案他字第五六八號卷第一七二、一七三、一八六、一八七頁，第一一七二七號偵查卷第二○七、二一四頁，第一審卷㈡第三十八頁，第二審卷㈠第一三一頁︶。

倘江京棟僅以呼叫器呼叫甲○○，並未獲甲○○回電，甲○○何能僅憑江京棟之呼叫，而知悉丁○○等人查獲槍枝、毒品之事，即未臻明瞭。

原判決未遑詳酌上開電話通聯紀錄等事證，查明慎斷，遽以江京棟身為分隊長，事涉查槍要事，當天復為績效評比截止日，苟未接通組長甲○○，自不可能因多次呼叫，即認甲○○知情，因而通知丁○○等情，自欠允洽。

三、依徐鴻明與蔡昇峰之供述，徐鴻明在警局時並無製作筆錄︵見本案台灣台北地方法院檢察署八十七年度他字第二二○二號影印卷第十

二、三十一頁，台灣士林地方法院檢察署八十七年度他字第五六八號卷第十八頁，第一審卷㈠第一三八頁︶。

原判決認定上訴人等人於孟憲祥等已履行交換條件後，併有將徐鴻明在警局留置期間未製作完成之偵訊筆錄，交由徐鴻明撕毀之情事，與卷內訴訟資料不符，亦有可議。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分及丁○○、戊○○、己○○、乙○○︵即李茗葦︶、丙○○縱放職務上依法逮捕之人部分均有撤銷發回更審之原因。

原判決關於不另諭知上訴人等無罪部分，既依公訴意旨認與前開論罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應一併撤銷發回，附予說明。

乙、駁回部分︵即丁○○、戊○○、己○○違法搜索部分︶：按最重本刑為三年以下有期徒刑之罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。

本件上訴人丁○○、戊○○、己○○因瀆職等罪案件，其違法搜索部分，原審係依刑法第三百零七條論處罪刑，查該罪之法定刑為二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，各該上訴人竟對之提起上訴︵乙○○即李茗葦、丙○○對此部分並未上訴︶，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 吳 昭 瑩
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十 日
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