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最高法院刑事判決 九十三年度台上字第四七一號
上 訴 人 甲○○
乙○○
共 同
選任辯護人 林金宗律師
右上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年十月二十九日第二審更審判決（九十二年度選上更㈠字第四○○號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十一年度偵字第三五七三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○於嘉義縣竹崎鄉內埔村第十七屆村長選舉，為求當選，竟基於概括犯意，先與真實姓名年籍不詳約五十餘歲之某成年男子基於犯意聯絡，由甲○○將現金新台幣（下同）二千元交予該男子，於民國（下同）九十一年六月三日中午十二時許，推由該男子前往該村八鄰圓潭八號有投票權人顏木全（另由檢察官不起訴處分）住處，詢得顏木全及家人計二人有投票權後，以每票一千元為代價行求顏木全，並當場交付二千元，約其與家人均投票支持甲○○，顏木全礙於情面未予堅拒而收受，迄同年月四日下午自知不妥，始將該二千元現金攜往甲○○競選服務處退還服務處人員。
甲○○再與其子即上訴人乙○○基於犯意聯絡，於九十一年六月三日晚上七時許，前往該村十四鄰溪州十七之二號林澄勝（另由檢察官依職權不起訴處分）住處，亦詢得林澄勝及家人計五人有投票權後，以每票一千元為代價行求林澄勝，並當場交付五千元，約其與家人均投票支持甲○○。
旋於九十一年六月五日為嘉義縣警察局竹崎分局、法務部調查局嘉義縣調查站查獲上情，扣得林澄勝收受之五千元賄賂現金等情。
因而維持第一審依想像競合犯從一重論處甲○○共同連續對於有投票權之人交付賄賂，而約其（投票權）為一定之行使及論處乙○○共同對於有投票權之人交付賄賂，而約其（投票權）為一定之行使罪刑，駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。
惟查：一、審理事實之法院，對於與被告被訴事實有關之證據，應從各方面詳予調查，以期發現真實，苟有與待證事實相關之證據尚未查竣，即難為有利或不利於被告之判斷。
證人顏木全於警詢及第一審供稱：九十一年六月三日中午十二時許，有一不詳姓名成年男子至其住處，並當場交付二千元，約其與家人均投票支持甲○○，翌日下午其將款項持至甲○○競選服務處予以交還等情，且於第一審對於其還錢之情形，陳稱「我沒有說什麼錢放著就走了」，復於原審陳稱：「（交錢之人）都沒有說（投票給誰），在我家門外錢塞在我口袋就走了，因林黃金說不是他，我就想說是甲○○的，（翌日至甲○○之服務處）我錢丟了就走了，沒有拿收據」、「（交錢之人）這個人我不認識，（翌日至甲○○服務處）錢我丟著就走了」各等語（見本案第三五七三號偵查卷第九、十頁，第一審卷第三十九、四十頁，原審上訴卷第四十五至四十七頁，原審更㈠卷第六十七、六十九、七十頁）。
證人顏木全所稱該不詳姓名者交付二千元，約其與家人投票予甲○○，及其於翌日將款項攜至甲○○之服務處予以退還，縱屬實在，然顏木全究竟將款項交還何人？收受之人是否確為甲○○服務處之人員並知係返還賄款而予以收受？甚且該交付賄款予顏木全之不詳姓名者是否係由甲○○授意前往為其賄選，有何事證足資證明其間有犯意聯絡及行為分擔關係？俱未臻明瞭。
原審未遑進一步詳查，釐清疑竇，遽以甲○○之服務處人員並未詢問顏木全送來現金之原因，即予以收下，而認該筆現金係甲○○推由該不詳姓名成年男子交付證人顏木全之賄賂款項等情，自嫌速斷。
二、預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。
公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項定有明文，此係採義務沒收主義。
證人顏木全因無收受賄賂之犯意，於翌日交還賄款，經檢察官以其投票受賄之罪嫌不足，而予以不起訴處分在案（見同上偵查卷第一○九、一一○頁）；
準此，顏木全與甲○○及行賄之不詳姓名者間，並無何投票行賄、投票受賄之共犯關係，亦無從依刑法第一百四十三條第二項之規定於其對向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告沒收該行賄款項之餘地。
原判決既認定甲○○與上開不詳姓名者共同交付二千元向顏木全為投票行賄，其對於該行賄款未予宣告沒收，並未說明毋庸沒收之理由，即嫌理由欠備。
三、公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投票行賄罪，係以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為要件。
原判決認定甲○○與不詳姓名者共同向顏木全投票行賄，復與乙○○共同向林澄勝投票行賄，分別約定顏木全與家人共有投票權之二人，及約定林澄勝及家人共有投票權之五人，均投票支持甲○○，其中向顏木全、林澄勝之家人賄選部分，尚在預備階段，該部分係成立公職人員選舉罷免法第九十條之一第二項之罪等情；
其對於投票行賄對象之顏木全之家人一人及林澄勝之其餘家人四人，究為何人？是否均屬有投票權之人？並未予翔實記載及認定，致無從判斷其適用法律之當否，亦有可議。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 吳 昭 瑩
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十 日
Ｋ
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