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最高法院刑事判決 九十三年度台上字第四七二號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
被 告 丙 ○
上 訴人 即
被 告 甲○○
選任辯護人 黃昆彬律師
上 訴人 即
被 告 乙○○
選任辯護人 林武順律師
右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十一年十二月十九日第二審更審判決︵九十一年度重上更㈢字第五三號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十三年度偵字第四二七、一二八九、一六○七號︶，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丙○、乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
原判決關於甲○○罪刑部分撤銷。
甲○○公訴不受理。
理 由甲、丙○、乙○○部分：本件原判決撤銷第一審關於被告丙○、乙○○部分之科刑判決，改判論處乙○○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑，及認不能證明丙○犯罪，因而改判諭知其無罪，固非無見。
惟查：一、原判決就檢察官起訴書所指丙○與甲○○於台東市綜合市場大樓開工後，執意為張邱有富辦理永久或不定期地上權登記，經行文台東地政事務所遭拒後，猶一再申覆，且與張邱有富共同前往台灣省政府及省議會關說，冀圖利金又樺開發建設有限公司︵下稱金又樺公司︶，並接受張邱有富新台幣︵下同︶十二萬五千元之招待，涉犯圖利、收賄及經辦公用工程舞弊罪嫌部分，認為不能成立犯罪，因而撤銷第一審關於丙○部分之科刑判決，改判諭知其無罪。
然檢察官起訴書認丙○涉犯修正前戡亂時期貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程舞弊罪嫌︵收受賄賂、圖利及行使使公務員登載不實公文書部分為該罪所吸收︶，其起訴之犯罪事實，除前述經原判決說明論證部分外，另指：丙○於﹁台東市綜合市場大樓獎勵民間投資計劃草案﹂經市民代表會通過後，即與市民代表會主席乙○○及內定得標廠商金又樺公司之負責人張邱有富等人積極研商，私下提供興建草案文件予張邱有富，將張邱有富完成之規劃資料交甲○○抄襲為該市場大樓之興建藍圖；
於開標前與乙○○研議修改興建草案第十七條為投標人應具興建計畫及持有登記資本額三千五百萬元以上之建設開發公司與甲種營造商資格者等內容，以配合金又樺公司之條件；
違反投標規定，要求在標單封套黏貼加蓋公司及負責人名稱之紙張，以確保能由金又樺公司及張邱有富借牌投標之同總、聯協公司符合資格，逕行淘汰其他廠商，因遭其他廠商抗議而未果；
民國︵下同︶八十年十二月二十八日，丙○召開資格審查會，當場臨時變更五項評分標準之手法，以確定金又樺公司得標，經立刻評審後，僅金又樺及借牌之同總、聯協三家及格，得參加正式標，終於由金又樺公司得標，與甲○○綁標圖利金又樺公司各等情，原審對於各該部分是否成立犯罪，並未逐予說明論究，自係已受請求之事項未予判決之違法。
二、金又樺公司標得上開綜合大樓之興建工程後，因地上權之設定問題，於八十二年十月十四日由張邱有富及葉純津陪同丙○及甲○○至台灣省政府及台灣省議會尋求支持，原判決亦認丙○與甲○○係為履行台東市公所與金又樺公司間之契約義務，始前往尋求支持，屬其等職務上之行為等情︵見原判決第十四、十六頁︶。
如果無訛，丙○與甲○○既係因公務出差，自可報支差旅費及餐費，不得以任何名義接受金又樺公司之招待。
而據金又樺公司帳冊之記載，及葉純津於第一審之證述，該公司曾為此支出食、宿等招待費用十二萬五千元，葉純津嗣於原審雖改稱僅支付自己公司人員之開支及購買禮物沿途分送朋友云云，並無提出消費單據以證明其真實性；
且倘丙○與乙○○、甲○○有綁標圖利金又樺公司，使之順利得標之情事在先，繼又由丙○與甲○○前往台灣省政府及台灣省議會尋求支持者，收受張邱有富交付之食、宿招待，僅一夜食、宿之花費即達十二萬五千元，此是否非係基於賄賂之對價關係而為之，即非無詳求之餘地。
原審未遑詳察及此，遽以丙○縱與甲○○二人接受金又樺公司一天吃住之招待，所費無幾，與興建本件工程之獲利，亦明顯對價不相當，乃為丙○有利之認定，自嫌速斷。
三、有罪判決書之事實一欄，為其適用法律之基礎，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。
原判決事實欄載稱：台東市民代表會修正綜合大樓興建草案第十七條規定投資人資格較為寬鬆，丙○與乙○○研議修改，採取較嚴之資格審查，由台東市公所提請市民代表會覆議該第十七條為投標人應具興建計畫及持有登記資本額三千五百萬元以上之建設開發公司與甲種營造商二種資格者，供資格之預審，丙○並召開資格審查會，以行政裁量權當場變更原為三項之評分標準而增加為五項評分標準之手法，經立刻評審後，僅金又樺及同總、聯協公司三家及格，得以參加正式標，終由金又樺公司以一千一百六十八萬元得標，使該公司以售屋金額扣除興建成本後約可得利三億五千二百八十九萬元等情。
而丙○如何與乙○○研議修改該草案第十七條規定之內容？將原為三項之評分標準增加為五項，何以係屬丙○之行政裁量權範圍？及金又樺公司扣除興建成本後獲利三億五千二百八十九萬元，係如何計算而得，又有何依據？原判決並未一一敘明所憑之證據及認定之理由，自有判決不載理由之違法。
四、原判決事實欄載稱：乙○○於開標前，即於八十一年一月二十九日接受張邱有富以佣金名義支出之二百萬元賄款，同年四月六日及二十日又接受張邱有富以傳票支出方式各二百萬元之賄款等情；
其理由甲、第二項之
㈡，依證人即金又樺公司會計侯麗英於法務部調查局台東縣調查站供證：張邱有富係在八十一年二月春節期間賭博輸錢等語，竟謂上開以公司傳票支出四百萬元予乙○○係在八十一年一月二十九日，與上述證人所稱張邱有富賭博日期不符，而認定該以公司傳票支出之四百萬元，並非張邱有富之償還賭博款。
其所認定張邱有富以公司傳票支出四百萬元予乙○○之時間，前後不一致，有判決理由矛盾之違誤。
又乙○○於上開調查站辯稱：﹁︵上述四百萬元︶這是張邱有富賭博輸的錢，開支票由我轉交替他還錢﹂云云，其於原審所舉證人徐三貴、林有利、陳勇宏、黃萬發、胡志成並到庭證述其相關事實︵見本案第四二七號偵查卷㈡第一八二頁反面，原審上訴卷㈡第六十一至六十三頁︶；
原判決以乙○○所辯該四百萬元係賭債，張邱有富亦附合其詞，因乏其他佐證以實其說，而認不足採信，然對於上開證人等之證供，何以不足為乙○○有利之認定，悉予恝置不論，併嫌理由欠備，難昭折服。
五、貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪，須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，始能成立︵本院八十四年台上字第一號判例參照︶。
原判決認定乙○○收受張邱有富交付之八百萬元賄款，成立上開之罪，僅於事實欄載稱：金又樺公司得標後﹁張邱有富主觀上認為乙○○與甲○○二人在本件興建工程上有給予協助幫忙，對於渠等關於上開職務上之行政裁量之行為，先後交付乙○○賄賂合計八百萬元……﹂，並於理由說明乙○○就該綜合市場大樓之興建，似曾與張邱有富頻頻接觸，交付相關資料，並因之收取所謂之佣金，且乙○○於案發當時，除為台東市市民代表會主席外，並兼任上開綜合市場興建委員會副主任委員之職，對該綜合市場之招標及興建，負有評審及監督之權責等情，乃認定乙○○收受八百萬元鉅款，係與其職務有關︵見原判決第八頁︶。
其對於乙○○收受張邱有富交付之上開款項，究竟與乙○○當時擔任之職務有何相當對價關係，並未予翔實記載及認定，所為認事用法，自欠允洽。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於丙○、乙○○部分仍有撤銷發回更審之原因。
乙、甲○○部分：按被告死亡者，應諭知不受理之判決，為刑事訴訟法第三百零三條第五款所明定。
被告在第二審判決後，上訴於第三審法院繫屬中死亡者，依同法第三百九十四條第一項但書、第三百九十三條第五款、第三百九十八條第三款、第三百八十七條之規定，第三審之審判亦有上開條款之適用。
本件上訴人甲○○因貪污案件，經原審撤銷第一審之判決，改判仍為科刑判決後，於九十一年十二月三十日提起第三審上訴，九十二年五月六日繫屬於本院，嗣於九十二年十二月十九日死亡，有死亡證明書及戶籍謄本在卷可稽。
依上開說明，此既為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分有撤銷之原因，爰將原判決關於該罪刑部分撤銷，另為不受理之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第三款、第三百八十七條、第三百零三條第五款、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 吳 昭 瑩
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十 日
Ｖ
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