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最高法院刑事判決 九十三年度台上字第四七五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 施習盛律師
右上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十月二十八日第二審判決（九十二年度少連上訴字第一四八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第二一三六二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判仍依牽連犯關係，從一重論處上訴人共同以犯意圖營利而媒介使未滿十八歲之人為性交易罪為常業罪刑，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人所為不知女服務生未滿十八歲，也不允許女服務生與男客為猥褻行為之辯詞，如何不足採信，亦已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。
上訴意旨謂：警方依法搜索時，並未查獲女服務生Ａ１、Ａ２與男客為性交易情形，原判決僅憑Ａ１、Ａ２片面之證述，即入上訴人於罪，洵有未洽等語，係就原審已詳為調查與說明之事項，再事爭執，殊非適法之第三審上訴理由。
又原判決事實欄認定上訴人犯罪時間為民國九十一年十月至十一月底，理由七亦說明不採信Ａ１所供：「於九十一年六月至七月間，受僱於上訴人，從事與男客為猥褻之性交易行為」等語，上訴意旨指原判決採信Ａ１上開證言，並資為論罪基礎，顯有誤會。
再證人梁○鎮、盧○萍及Ａ３於原審之證言，均不足為有利於上訴人之認定，原判決理由三後段已詳述其調查審認之結果，核屬事實審法院採證認事職權之適法行使，上訴意旨復執以爭論，亦非適法之第三審上訴理由。
末按，刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。
又刑法第二百三十一條第二項所定意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利為常業罪，並不以其所引誘或容留之男女，已有多數為必要，縱使所引誘或容留之男女僅有一人，但如使該男女繼續與他人為性交易，藉資謀生者，仍無解於該條項之罪責。
又兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之罪，祇須以意圖營利而有引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易為常業，而恃以維生者，即足構成，不以行為時日之長短為標準。
原判決理由五另說明上訴人與周○輝（未上訴，已確定）基於共同犯意之聯絡，由上訴人承租桃園縣桃園市○○路○○號十二樓之七房屋，意圖媒介未滿十八歲之少女為性交易以營利，在自由時報刊登「美眉陪看電影0000000000」之小廣告，散布足以引誘人為性交易之訊息，並多次媒介未滿十八歲之女子Ａ１、Ａ３至桃園縣桃園市「○○ＭＴＶ店」，以陪同不特定男客觀看ＭＴＶ為名，實則從事脫衣褲（只穿內衣褲）讓男客撫摸胸部、臀部及陰部等部位或為男客撫摸陰部、手淫等之猥褻性交易行為，每次性交易對價為新台幣（下同）二千二百元至二千三百元不等，Ａ１或Ａ３分得一千元至一千一百元不等，餘由上訴人等取得，顯見上訴人等均恃之以維生，其等共同意圖營利而媒介使未滿十八歲之人為性交易為常業甚明。
至上訴人自九十一年八月至十二月間在桃園縣中壢市○○汽車百貨行工作，並為○○技術學院學生，固有其所提在職證明書、學生證等在卷可稽，惟依上說明，仍無礙於該常業犯之成立云云，原判決此項法則之適用，核無違誤。
此外，上訴人徒憑己意，對原審職權之適法行使及原判決理由已說明之事項，任意爭辯，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十八 日
Ａ
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