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最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五０七號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年十月十六日第二審更審判決（九十二年度重上更㈥字第三七八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第五一三四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於民國八十二年七、八月至八十三年八月一日間，係台南市政府環保局清潔隊第五區代理隊長，對所屬清潔隊垃圾車每日運送垃圾之路線有監督之責，為依據法令從事公務之人員，因故知悉王新輝欲在台南市安南區新垃圾場附近開設賜龍環保工程公司（下稱賜龍公司），從事垃圾資源回收，即邀同該分隊司機陳宗正主動向王新輝表示，其現在是第五分隊代理分隊長，已在當地買妥土地，如讓其入股並定期分紅利，其即可要求分隊共計二十餘部清潔車（即垃圾車）於每日前往城西垃圾場傾倒垃圾前，至該公司停靠讓王新輝從清潔車收取可回收之垃圾販賣，王新輝為避免日後困擾，雖未同意甲○○合夥之要求，惟答應每月致贈新台幣（下同）一萬五千元予甲○○，做為甲○○要求所屬第五區隊清潔車於每日前往垃圾場傾倒垃圾前，先將可回收之垃圾販賣載至該公司販售之代價，其後王新輝即於同年七月中旬將二張面額一萬六千元（因王新輝認一萬五千元之閩南語不好聽，自動提高為一萬六千元）之土地銀行北台南分行支票交予甲○○之姪女（亦任職於第五區隊）轉交甲○○，至同年八月一日甲○○就任長安里里長卸下清潔隊第五區代理隊長，王新輝懼於甲○○在第五區隊之權勢，仍按月支付甲○○一萬六千元，至八十四年四月止，甲○○共計向王新輝收取十四萬三千元；
因認被告甲○○涉有貪污治罪條例第五條第二款之公務員利用職務上之機會，詐取財物罪嫌；
經審理結果，認被告之犯罪不能證明，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪。
惟查：㈠證人，係在訴訟上陳述自己觀察事實之第三人，即以其自己所體驗之事實提供為認定事實之供述證據，固具有證據能力；
個人意見或推測詞，依刑事訴訟法第一百六十條規定，不得作為證據，至間接傳聞他人陳述之事實，即傳聞證據，因非就其體驗之事實而陳述，原則上並無證據能力。
原判決於理由欄說明：「證人鄭國雄證稱：﹃王新輝向我講土地是向陳宗正及甲○○租的，每月租金三萬元，租期多久，我不清楚。
﹄，證人許旺朝證稱：﹃在王新輝處有聽到其他司機講土地是王新輝向甲○○及陳宗正租的，租金為二、三萬元，但不知是何司機講的，時隔已久忘了。
﹄，參互觀之，足證王新輝開設之賜龍公司用地，原係被告與陳宗正向陳宗正之岳母李千金租來經營餐廳及廢棄物回收工廠，因被告與陳宗正對經營廢棄物回收不熟悉，其中之三分之二土地，經黃金山介紹轉由王新輝承租經營賜龍公司，而由王新輝按月交付予被告與陳宗正三萬二千元，其中一半一萬六千元分給陳宗正，一半一萬六千元分給被告，是王新輝按月支付被告之一萬六千元，應係支付被告轉讓承租土地之權利金無疑」；
然證人鄭國雄、許旺朝似非就其實際體驗之客觀事實而陳述，而係傳聞自王新輝或不詳姓名之司機，其供述有無證據能力？又依陳宗正與王新輝所訂之租賃契約所示，八十三年六月一日至八十四年五月租金為一萬一千二百元，八十四年六月一日至八十五年五月租金為一萬三千六百元，八十五年六月一日至八十八年五月租金為一萬八千元，有房屋租賃契約書在卷可稽（勵肅字第八四六三六號卷第十一頁至第十四頁），上開證人之供述是否真實？原判決未深入究明，遽採為被告有利之證據，自屬違誤。
㈡原判決於理由欄說明：「被告辯稱：﹃該土地自行出資填土，轉租予王新輝經營賜龍公司﹄等語；
證人陳宗正證稱：﹃該地為魚塭地，由甲○○以五十萬元填平，是我們叫人填平後才租的，填平的錢大家都有出，我岳母（李千金）、甲○○均有出﹄，自以陳宗正所述較為真實」；
似認定王新輝每月交付被告之一萬六千元，係被告向李千金租地後，花費五十萬元填土整地而按月應得之代價，然證人李千金於法務部調查局台南縣調查站（下稱台南縣調查站）供稱：「土地原係魚塭地，閒置未使用，因陳宗正收入不豐，我將魚塭地填平，共花費五十萬元後，租予陳宗正；
前述魚塭地在濱海公路舖設完成後，我即逐漸填土，至八十三年初，因要租予陳宗正使用，我才花費五十萬元予以填妥」，核與證人王新輝於台南縣調查站所供：「我與李千金簽立土地租約開設工廠之前，甲○○沒有在該土地從事改良或蓋設建築物，在我與李千金簽訂土地租約之前，甲○○僅係有與陳宗正合夥在該土地上做生意之構想，根本尚未向李千金承租該地取得使用權，故鄭某從未在該地上從事任何改良及搭建建物，而我是直接向李千金承租土地，取得使用權」，又依被告提出之花費支出明細表所載一百六十九萬四千七百六十四元，其中一半即八十四萬七千三百八十二元若係由被告出資，惟該明細表所載之支出項目，似係被告與陳宗正建造餐廳之花費，與填土整地無關，原判決認定系爭地係由被告填土後轉租王新輝，核與上引卷內證據資料不符，有證據上理由矛盾之違法。
原判決又謂：「李千金係十七年九月十五日生，距案發八十三年間，已屬六十七歲高齡之婦道人家，含混說是其花費五十萬元而直接稱填土後始出租予王新輝」（原判決正本第十四頁）；
然證人李千金係六十七歲之「婦道人家」，何以其上開供述係含混供述而不足採？原判決未說明論斷之理由，有理由不備之違誤。
綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
本件經本院多次發回，應予切實審酌證據取捨，期能定讞。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 六 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十二 日
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