最高法院刑事-TPSM,93,台上,508,20040206

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五０八號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人 甲○○
號
（另案在台灣台南監獄台南分監執行）
被 告 乙○○
右上訴人等因被告等加重強盜等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年十一月十一日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第三五四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第三六五九號、三八八八號、五三一七號、五四０五號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於乙○○未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

甲○○之上訴駁回。

理 由撤銷發回部分：原判決關於被告乙○○共同未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍部分，撤銷第一審論處乙○○㩗帶兇器於夜間侵入住宅強盜罪刑之判決（第一審於判決主文諭知乙○○共同意圖為自己不法之所有，㩗帶兇器於夜間侵入住宅，以強暴至使不能抗拒而使他人交付其物累犯，處有期徒刑十二年，褫奪公權六年，於理由說明乙○○共同未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪與加重強盜罪間有方法結果之牽連犯關係，從一重之加重強盜罪處斷；

第一審判決諭知乙○○共同以加害生命、身體之事恐嚇他人致生危害於安全累犯，處有期徒刑一年八月部分，經原法院九十一年度上訴字第一四一０號判決駁回乙○○之第二審上訴確定；

原判決論處乙○○加重強盜罪部分，檢察官及乙○○均未提起第三審上訴，亦告確定），改判論處乙○○共同未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑五年，併科罰金新台幣伍拾萬元，罰金如易服勞役以罰金總額與陸個月之日數比例折算；

固非無見。

惟查：㈠依台灣台南地方法院九十一年度訴字第六八四號判決主文第二項之記載，除諭知乙○○共同以加害生命、身體之事恐嚇他人致生危害於安全累犯罪（原法院九十一年度上訴字第一四一０號判決駁回乙○○在第二審之上訴確定），係諭知乙○○共同意圖為自己不法之所有，㩗帶兇器於夜間侵入住宅，以強暴至使不能抗拒而使他人交付其物累犯罪，並未諭知乙○○未經許可持有手槍罪，第一審判決理由亦說明乙○○所犯未經許可持有其他可發射子彈具殺傷力之槍砲罪與加重強盜罪有方法結果之牽連關係，從一重之加重強盜罪處斷（第一審判決正本第二十三頁），原判決於主文第一項諭知：「原判決關於乙○○未經許可持有手槍部分撤銷」，係就第一審判決未諭知罪刑部分予以撤銷，不無違誤；

又原判決於理由欄說明：「乙○○有過失傷害、違反槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例等前科，最近一次因違反肅清煙毒條例，於民國八十三年三月二十五日，經法院判處有期徒刑三年五月確定，並於八十六年十二月十五日執行完畢，有附卷台灣台南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份附卷可證，其於刑之執行完畢後五年內再犯本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，加重其刑」；

然原判決主文諭知乙○○共同未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍罪，並未諭知累犯，自有主文與理由矛盾之違法。

㈡依原判決認定之事實，乙○○除未經許可持有「仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動改造手槍」一支外，另與甲○○共同未經許可持有「改造之ＢＥＲＥＴＴＡ九ＭＭ手槍」一支，依原判決理由說明，後者於乙○○、甲○○持以犯強盜案後，因故障而由綽號「鬱卒」者取走而未扣案，惟該支「改造之ＢＥＲＥＴＴＡ九ＭＭ手槍」何以具殺傷力？原判決未說明其所憑之證據及認定之理由；

又原判決於事實欄認定乙○○非法持有供仿ＢＥＲＥＴＴＡ半自動改造手槍所用具殺傷力之改造子彈十六顆，除判決主文諭知沒收彈底註明「ＡＣＰ９ＭＭ９６」之子彈三顆外，其餘之十三顆，是否亦具殺傷力？若具殺傷力，既係違禁物，何以未諭知沒收？原判決未切實究明，至彈底註明：「ＡＣＰ９ｍｍ９６」之子彈三顆，原判決理由說明：「業經內政部警政署刑事警察局試射，已難認有殺傷力而屬違禁物」（原判決正本第二十六頁），竟又依刑法第三十八條第一項第一款規定諭知沒收，有理由矛盾之違法。

綜上，應認原判決關於此部分有撤銷發回之原因。

上訴人甲○○上訴部分：本件上訴人甲○○之上訴狀未聲明僅對原判決關於未經許可持有手槍部分提起上訴，應視為對強盜部分亦提起上訴。

原判決關於甲○○部分撤銷第一審關於甲○○未經許可持有手槍及加重強盜部分之科刑判決，改判仍論處甲○○未經許可持有手槍，處有期徒刑七年，併科罰金新台幣陸拾萬元，罰金如易服勞役以罰金總額與陸個月之日數比例折算；

又共同連續意圖為自己不法之所有，㩗帶兇器於夜間侵入住宅，以強暴至使不能抗拒而使他人交付其物，處有期徒刑十年，應執行有期徒刑十六年，併科罰金新台幣陸拾萬元，罰金如易服勞役以罰金總額與陸個月之日數比例折算（第一審判決諭知甲○○意圖供自己及他人犯罪之用而出借其他可發射子彈具有殺傷力之手槍處無期徒刑，併科罰金新台幣捌拾萬元部分，原判決予以撤銷，於理由說明此部分犯罪不能證明，惟檢察官起訴認此部分與其所犯未經許可持有手槍罪有想像競合犯之裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知）；

已詳敍所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。

甲○○上訴意旨對於原判決論處其加重強盜罪刑部分之認定事實及適用法則，究係如何違背法令，並未依據卷內資料具體指摘，殊非適法之上訴；

就未經許可持有手槍部分之上訴意旨略稱：㈠甲○○於警方未發覺制式半自動手槍一支之前，主動帶同警方起出該制式半自動手槍，此部分應屬自首，應依法減輕其刑，原判決未依法減輕其刑。

㈡甲○○犯後坦承一切，且係初犯，原判決未依刑法第五十九條減輕其刑而量刑過重，有判決不適用法則之違法等語。

惟查：原判決於理由欄已說明：「被告甲○○係以一行為同時持有美式ＢＥＲＥＴＴＡ廠九ＭＭ制式半自動手槍乙支、仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動改造手槍二支及土造子彈，係以一行為，同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有手槍罪、第十一條第四項未經許可持有其他可發射子彈具殺傷力之槍砲罪及第十二條第四項未經許可持有子彈罪之構成要件不相同之罪名，為想像競合犯，而其一行為其中持有仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動改造手槍部分早已為警方知悉並由檢察官下令拘提，故被告甲○○所謂持有制式手槍部分為『自首』應依法減輕其刑等語，殊無可採」；

經核與卷內資料相符，原判決此部分之論斷並無違誤；

上訴意旨㈠就原判決已詳予說明之事項，再為事實上之爭執，自非適法之上訴理由。

又犯罪後坦承不諱或是否初犯，與刑法第五十九條之規定無關，至量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，不得遽指為違法；

上訴意旨㈡單純就科刑輕重為爭執，並主張原判決未依刑法第五十九條酌減其刑，俱非適法之上訴理由。

綜上，應認甲○○之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 六 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十二 日
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