最高法院刑事-TPSM,93,台上,510,20040206

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五一０號
上 訴 人 甲○○
二（另案在台灣新竹監獄執行）
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十月二十八日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第四三七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第一二０五五號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國九十一年五月二十五日十八時五十七分至同日十九時三十一分間，石永安以其所有之行動電話門號0000000000號向持有門號0000000000號行動電話之甲○○聯絡購買新台幣（下同）一千元之海洛因一包（０．一公克），並由甲○○在桃園縣八德市○○路○段豐田汽車附近（靠近萬客隆賣場）販賣第一級毒品海洛因一包（０．一公克）予石永安施用（石永安施用毒品部分，由檢察官另行處理），從中牟利，嗣於九十一年六月二十七日，石永安在其桃園市○○路○段四七三巷六之二號住處為警查獲施用第一級毒品海洛因，而於警方追問其毒品海洛因來源時，即供出其係於前開時地向甲○○以上開行動電話門號為聯絡工具購買之，石永安在警方授意下，於九十一年六月二十七日二十時五十四分以其所有之行動電話門號0000000000號，撥打甲○○前開行動電話門號聯絡要求再度購買毒品海洛因，雙方於電話中約妥買價二千元一包，並於電話中指定於同日二十二時許，在桃園市○○路與大興西路交岔路口交易，石永安乃帶同警員前往上開交岔路口埋伏，並於同日二十二時十五分許當場逮捕甲○○，在甲○○手上扣得石永安交付之購買第一級毒品海洛因一包價金二千元，而在石永安手上扣得甲○○甫交付之其所有供販賣用之第一級毒品海洛因一包（淨重零點壹玖公克、包裝重零點貳捌公克），此次交易因而未遂，警方並在甲○○所駕駛之車牌號碼ＡＪ｜六二八九號自用小客車內查扣得甲○○所有，供販賣第一級毒品海洛因所用之上開ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話一具等情，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品，處有期徒刑八年；

固非無見。

惟查：㈠原判決於理由欄說明：「依卷附證人石永安所使用行動電話門號：0000000000號之行動電話通聯記錄及用戶名稱李明修之0000000000號門號台灣大哥大股份有限公司雙向通聯資料記載，證人石永安分別於九十一年五月二十五日十八時五十七分零二秒、十九時十八分二十五秒、十九時二十分零三秒、二十二時二十分十七秒發話予0000000000號受話，基地台位置在八德市○○路二六一號九樓，同年六月二十七日二十時五十四分三十三秒、二十一時十八分三十三秒

、二十一時二十九分二十六秒發話予0000000000號受話，基地台位置在蘆竹鄉南崁村南崁下七號五樓頂及桃園市○○街五二巷八號十七樓頂，益證證人石永安所述其於九十一年五月間向被告購買海洛因與事實相符」；

然上開通聯紀錄之通話內容如何？是否與該次毒品買賣有關？原判決未審認論敍，即以上開通聯紀錄認定上訴人於九十一年五月二十五日十八時五十七分至十九時三十一分間，販賣第一級毒品０．一公克予石永安，有理由不備之違法；

原判決又說明：「石永安於九十一年六月二十七日二十時五十四分三十二秒，依警察指示，以電話聯絡被告價購海洛因，並以術語稱：﹃軟的調二張﹄，被告立即允諾並指定地點交易，顯然石永安並非初次向被告購買海洛因，二人間必已交易過；

被告經石永安要約即願出面販賣海洛因，顯見石永安向被告購買海洛因之途徑，已使雙方取得信賴，故被告自非初次有販賣海洛因行為，自得佐證被告確曾有販賣海洛因予石永安情事；

堪認被告除九十一年六月二十七日外，尚有於九十一年五月二十五日出售海洛因一包予石永安之情」；

惟九十一年六月二十七日，警察以釣魚方式，指示石永安以電話聯絡方式，向上訴人購買海洛因，上訴人雖立即允諾並約定交貨地點，何以得認定上訴人曾於九十一年五月二十五日出售海洛因一包予石永安？原判決未說明其所憑之證據，而以臆測之詞為論罪科刑之基礎；

又此部分除石安之供述外，是否尚有其他補強證據足資佐證？原審未為切實查明，殊屬違誤。

㈡原判決於理由欄謂：上訴人本件犯罪有「桃園分局中路派出所公務電話記錄」在卷可稽，所稱桃園分局中路派出所公務電話紀錄若係指偵查卷第十九頁之紀錄，經查該記錄係桃園縣警察局中路派出所警員陳泰江於九十一年六月二十七日二十二時十五分與台灣桃園地方法院檢察署內勤檢察官李山明之電話通話紀錄，內容係：「查獲石永安，經報請內勤檢察官李山明，指示（將）石永安依法函送為宜」，該電話通話紀錄與本件上訴人販賣第一級毒品之待證事實有何關聯？何以得作為本件論罪科刑之證據？原判決未說明論斷之理由，有理由不備之違法。

綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因；

原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判上不可分原則，應一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 六 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十二 日
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