最高法院刑事-TPSM,93,台上,513,20040206

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五一三號
上 訴 人 乙○○
二監獄執行）
甲○○
右上訴人等因強盜案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國九十二年十一月二十五日第二審判決（九十二年度上訴字第一七六六號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二四八九六號、第二六八八七號、九十二年度偵字第二一七三號、第三０七七號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決認定上訴人乙○○（原名郭炳祺）於民國八十六年間，曾因過失致人於死案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑六月，緩刑三年確定；

又因妨害自由案件，經臺灣高等法院高雄分院判有期徒刑五月確定，嗣經撤銷前開緩刑宣告，合併執行至八十八年五月十日執行完畢，仍不知悔改，因上訴人甲○○原任職於高雄縣梓官鄉○○路二六巷三八一號鉅豪實業有限公司（下稱鉅豪公司），得知該公司會計黃玉蘭固定於每月六日提領大筆現金以發放員工薪資，乙○○、甲○○竟共同意圖為自己不法之所有，與張國祥（另案審理中）及姓名、年籍不詳、綽號「弟仔」、「肉羹」之成年男子，共同基於結夥三人以上携帶兇器強盜之犯意聯絡，推由甲○○、乙○○於九十一年十一月六日上午十一時三十分許，在高雄縣岡山鎮○○路鴻明小客車租賃有限公司（下稱鴻明租賃公司），以乙○○名義租得車號ＪＪ｜２８８５自用小客車一輛，並由甲○○擔任保證人，乙○○、甲○○、張國祥、「弟仔」、「肉羹」共乘該車前往鉅豪公司勘查地形及路線後，返回甲○○高雄縣岡山鎮○○街八六號租屋處，再於同日下午四時三十分許，由「弟仔」駕駛上開自用小客車，搭載甲○○（坐於駕駛座旁）、張國祥、「肉羹」（坐於後座，乙○○則留於甲○○大勇街租屋處等候）抵達鉅豪公司前，由甲○○留在車上接應，避免鉅豪公司昔日同事認出，張國祥則先以膠帶黏貼遮蓋該車後車牌，再與「弟仔」、「肉羹」進入鉅豪公司辦公室，佯稱拜訪「孫董」並藉機觀察室內情形後，即折返車上，由「弟仔」持玩具槍，「肉羹」持西瓜刀，張國祥持菜刀，結夥三人携帶客觀上足以威脅人之生命、身體安全之兇器，於同日下午四時四十分許，進入鉅豪公司辦公室，由「弟仔」持玩具手槍指向該公司總經理何義豐，脅迫其不准動，「肉羹」持西瓜刀脅迫會計黃丹儀，張國祥持菜刀脅迫職員蔡慧雯，「弟仔」並喝令黃玉蘭離開坐位，黃玉蘭不從，「弟仔」遂以玩具手槍槍托擊打黃玉蘭手臂，並強拉黃玉蘭離開坐位，致使何義豐、黃玉蘭、黃丹儀、蔡慧雯，因彼等之強暴手段，致使不能抗拒，任由張國祥打開黃玉蘭辦公桌抽屜，劫取黃玉蘭持有準備發放給公司員工之薪資新臺幣（下同）三十五萬五千元及黃玉蘭所有手提皮包一只（內有現金二萬二千元及行動電話、信用卡及國民身分證、存摺、印鑑等物），強盜得手後，三人即搭乘上開自小客車與甲○○一同離去，途中將強盜所得之黃玉蘭皮包內現金取出，將該皮包及其餘物品丟棄於某路旁排水溝，嗣將車駛回甲○○租屋處，由乙○○、甲○○、張國祥、「弟仔」、「肉羹」朋分強盜所得之現金花用。

其後警方據報前往鉅豪公司蒐證，因黃錦河在案發前送貨至鉅豪公司欲駕車離去之際，發現上開自小客車後車牌貼上膠布，認為可疑，乃將該車前車牌號碼記下，於得知發生強盜案後告知警方，經警查訪鴻明租賃公司得知該車係乙○○承租，由甲○○擔任保證人，乃循線於同年十一月七日十八時許及同年十二月七日十七時四十五分許，持檢察官核發之拘票，先後於高雄縣岡山鎮○○街八六號及高雄市○○○路羅馬假期飲食店前，將甲○○、乙○○拘提到案等情。

因將第一審科刑判決除乙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分外，其餘部分均撤銷，改判論處乙○○、甲○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，携帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物罪刑（乙○○，累犯，處有期徒刑十年六月；

甲○○，處有期徒刑十年），固非無見（乙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，經第一審論處罪刑後，乙○○提起上訴，嗣於原審撤回確定）。

惟查：（一）除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背法令，為該法第三百七十九條第十二款前段所明定。

而被告之配偶，得為被告之利益獨立上訴，復於同法第三百四十五條規定甚明，是被告之配偶得為被告之利益，行使其獨立上訴權。

卷查謝惠玲於第一審判決後，即以甲○○配偶身分，依刑事訴訟法第三百四十五條規定，為甲○○之利益，具狀提起第二審上訴（見原審卷第十三頁至第十五頁）。

原審就謝惠玲以甲○○配偶身分提起之獨立上訴，未予判決，顯有已受請求之事項未予判決之違法。

（二）有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文，而認定事實所憑之證據，須確實存在，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。

依原判決理由說明，係依憑第一審卷第六十二頁至第七十四頁所附之共犯張國祥偵查筆錄及被害人即鉅豪公司總經理何義豐、會計黃丹儀、黃玉蘭於警局之供述，作為判決上訴人等有罪之證據資料。

惟查張國祥在檢察官九十二年五月八日偵查中（即第一審卷第六二頁至第六四頁偵查筆錄）係供稱：「是『棋仔』叫我去，就帶二個人『阿華』及『阿明』，我們三個人去搶，由『阿華』開車，『阿明』拿西瓜刀，我持菜刀，『阿華』拿玩具槍，從壽山國中籃球場下午二點多出發，郭炳棋沒去，只跟我們講地址及告訴我們如何走，我們就知道地方了，去了之後搶了十一萬現金，後回高市壽山國中籃球場分錢」、「（問：甲○○有無參與搶劫？）我沒見過他」、「車沒熄火，所以我們搶後馬上就開走了」（見第一審卷第六二頁至第六四頁）。

則原判決事實認定，顯與其援引為判決基礎之上引卷內張國祥偵查筆錄內容，不相符合，此部分採證，於法有違。

又被害人何義豐、黃丹儀、黃玉蘭於警訊中乃分別供稱：「於九十一年十一月六日十六時五十分遭三名歹徒闖入位於高雄縣梓官鄉○○村○○路二六巷三八一號鉅豪實業公司辦公室內搶走現金三十五萬元及會計黃玉蘭小姐所有之咖啡色皮包一個」（何義豐部分，見警局卷第二四頁背面）「我們公司在九十一年十一月六日十六時四十分時，有三名年約二十歲左右之男子一同進入我們公司，走到總經理何義豐桌前，便開口質問他是否為總經理，當時何義豐正在通電話，聽完後，立即掛掉電話，反問他們有什麼事，他們三人均未回話，便立即轉身離去，之後約在十六時五十分，該三名男子再度進入我們公司辦公室」（黃丹儀部分，見警局卷第二二頁背面）、「（問：於何時、何地遭搶？）於九十一年十一月六日十六時五十分，在我公司辦公室內」（黃玉蘭部分，見警局卷第十五頁背面），則原判決認定張國祥、「弟仔」、「肉羹」係於九十一年十一月六日下午四時三十分藉機進入鉅豪公司觀察辦公室內情形，於同日下午四時四十分許，再度進入鉅豪公司強盜財物，即與其援引為判決基礎之上引何義豐、黃丹儀、黃玉蘭警訊筆錄之記載，不相適合。

又若何義豐、黃丹儀、黃玉蘭前開警局供述，俱屬實在，則以上開供述與卷附泛亞電信股份有限公司檢送之甲○○持有使用之0000000000號行動電話通聯紀錄內記載：「二００二年十一月六日十六時四十七分十三秒，透過位於高雄縣岡山鎮○○○路六二號七樓屋頂之基地台通話」及該公司九十二年十一月二十四日（９２）泛亞T字第一０三八號函記載：「本公司位於高雄縣岡山鎮○○○路六二號七樓屋頂基地台，因距離甚遠，無法涵蓋至高雄縣梓官鄉○○路二六巷三八一號」（見第一審卷第五五頁、原審卷第一八五｜二頁），相互印證，甲○○於九十一年十一月六日下午四時四十七分十三秒撥打行動電話時，顯非身在鉅豪公司附近，何義豐、黃丹儀、黃玉蘭上開供述，既足以推翻原判決認定張國祥等人強劫鉅豪公司及黃玉蘭財物時，甲○○在該公司外接應之事實，自屬有利於甲○○之證據，原判決不予採納，却未說明理由，自屬理由不備。

（三）共犯張國祥於警訊、偵查及第一審，雖多次指證係與乙○○、甲○○共謀強劫鉅豪公司財物及其與「弟仔」、「肉羹」強劫時，甲○○在鉅豪公司外車上接應。

惟其在檢察官九十二年五月八日偵查中，曾供稱：「是『棋仔』叫我去，就帶二個人『阿華』及『阿明』，我們三個人去搶，由『阿華』開車，『阿明』拿西瓜刀，我持菜刀，『阿華』拿玩具槍，從壽山國中籃球場下午二點多出發，郭炳棋沒去，只跟我們講地址及告訴我們如何走，我們就知道地方了，去了之後搶了十一萬現金，後回高市壽山國中籃球場分錢」、「（問：甲○○有無參與搶劫﹖）我沒見過他」（見第一審卷第六二頁至第六四頁），嗣在原審復具結證稱：「乙○○不知情」、「沒有到過甲○○家」、「我當時是想被人家害，因為乙○○有指認我的口卡，所以我才會說他有，至於甲○○的部分，是刑事組教我這麼說」（見原審卷第一三七頁、第一三八頁），而乙○○於警訊中確曾供出張國祥即係向伊借用ＪＪ｜２８８５自用小客車之「阿國」，並指認張國祥口卡片（見警局卷第七頁背面、第九頁）。

若乙○○確曾夥同張國祥共犯本件強盜案，其何以仍指認張國祥，而不虞張國祥到案後供出實情﹖原判決就此未加審認、說明，即逕認張國祥在原審所供，乃迴護上訴人等之詞，顯有理由不備之違法。

（四）張國祥在原審既供稱：「是刑事組教我說在甲○○家分錢的，實際上是在國小籃球場分錢的」、「之前刑事組有借提我出去，我聽人家說刑事組的人會怎麼樣，所以我怕刑事組的人對我怎麼樣，就照警察之前教我的方式說，所以在地院我也這麼說」（見原審卷第一三七頁、第一三八頁），則其前開不利於上訴人等之供述，是否出於不正之方法﹖自應詳加查證根究明白，原審對此未加審認、調查，即採納張國祥在警訊、偵查及第一審不利於上訴人等之供述，作為判決之基礎，顯難謂已盡證據調查之能事。

以上，或係上訴人等之上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

又依卷附謝惠玲個人基本資料查詢結果所載，謝女已經離婚（見原審卷第一一六頁），而上訴人得否以被告配偶之身分，為被告之利益獨立上訴，應以提起上訴時是否具此身分為準，則謝惠玲為甲○○之利益提起第二審上訴時，是否仍具有甲○○配偶之身分，關係其上訴是否合法，案經發回，應一併查明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 六 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十二 日
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