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最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五一七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 曾耀聰律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年十一月三日第二審判決（九十二年度上訴字第一五六七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十年度偵緝字第一五九、一六０號、九十年度偵字第三七八一、四三九七、四三九八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由撤銷發回部分本件原判決認定：上訴人甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑六月確定，於民國八十六年十月二十一日易科罰金執行完畢。
仍不知警惕，又與其夫楊○賢（業經原審判刑確定）基於共同犯意之聯絡，於不詳時間，未經許可，自不詳時、地取得如原判決附表一編號一至九、十三、十四、十八號所示之玩具手槍、槍管、金屬空彈殼、底火等物，及未經許可持有如該附表一編號十至十二號所示之制式子彈十九顆，並在彰化縣花壇鄉○○街○○○巷○號租屋處，利用楊○賢所有之砂輪機、固定式老虎鉗、電鑽、鑽頭等工具，將金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管，或將金屬槍管及轉輪彈倉內阻鐵除去之方式，改造成機械性能良好，且具殺傷力之槍枝；
另將所持有之金屬彈殼填裝底火，製成具殺傷力之土造子彈等情。
因而維持第一審論處上訴人以共同未經許可，持有子彈罪，累犯，處有期徒刑伍月，併科罰金新台幣參萬元；
及共同未經許可，製造可發射子彈之槍枝罪，累犯，處有期徒刑柒年，併科罰金新台幣陸萬元；
並均諭知罰金如易服勞役之折算標準及定其應執行刑部分之判決，駁回上訴人該部分之第二審上訴，固非無見。
惟按：㈠、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，依刑事訴訟法第三百七十九條第十款之規定，其判決當然為違背法令。
又證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身如對於待證事實不足為供證明之資料，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，自與採證法則有違。
原判決認定上訴人有前揭犯行，係以「（共同）被告楊○賢於原審（指第一審）時供稱：槍彈是甲○○拿給伊放在伊那裡，槍械的零件都是甲○○拿給伊的，伊把槍拆開組不回去才會變成零件，子彈是在模型玩具店買（的）等語，已如前述，足證被告楊○賢確曾改造槍彈無訛」等由，為其主要之憑據（見原判決第十一頁、第十四頁，理由三之⑵、⑺）。
然查共犯楊○賢上開供詞縱屬可信，亦僅足以證明原判決附表一所示之槍枝、子彈、零件、工具等物，係上訴人交付予楊○賢，嗣楊○賢將其中之槍枝拆解等事實，似仍不足供為認定上訴人與楊○賢已共同製造（或改造）槍枝、子彈既遂之證明資料。
是以，原判決附表一所示具有殺傷力之土造子彈及改造之槍枝，是否於上訴人與楊○賢取得而持有之時，即已具有殺傷力？抑或係伊等持有之後加以改造，始具殺傷力？楊○賢之拆解槍枝，是否屬於改造槍枝之著手行為？凡此攸關上訴人如成立犯罪，究應論以持有槍枝、子彈；
抑或製造槍枝、子彈既遂或未遂之罪名。
既有疑義，自有釐清究明之必要。
原審未詳加調查說明，率行判決，難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違背法令。
㈡、有罪之判決書，應記載犯罪之事實，為刑事訴訟法第三百零八條後段所明定。
所稱犯罪之事實云者，凡與適用法令有關之犯罪時間、地點、方法、態樣等事項，均應為翔實之記載，始足為判斷適用法令當否之準據。
原判決對於上訴人取得及製造上開附表一所示之槍枝、子彈等物之犯罪時間，暨是否以一行為而同時製造槍枝、子彈等重要之事項，均未於事實欄內詳細認定，明確記載，遽依累犯之規定加重上訴人之刑，並就上訴人製造槍枝、子彈部分，依想像競合犯之規定，從一重之製造槍枝罪處斷，其適用法律是否適當，本院無從憑以判斷，於法併有未合，亦屬無可維持。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上開部分有撤銷發回之原因。
上訴駁回（即王麗雲轉讓第一級毒品、轉讓第二級毒品、意圖販賣而持有第一級毒品）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
本件原判決維持第一審論處上訴人以連續轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月；
又連續轉讓第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾月；
又意圖販賣而持有第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾參年部分之判決，駁回上訴人各該部分之第二審上訴。
係依憑上訴人於第一審偵、審中之自白（供承第一次為警查獲時，經扣得其所有之第一級毒品海洛因二包、第二級毒品安非他命一包等物，伊確曾轉讓毒品予莊○娥、陳○祥二人施用等事實甚詳）；
及於原審審理時之部分供詞（坦承第二次被查獲時，經警在伊駕駛之車輛後車箱內，扣得其所有之海洛因四十七包、安非他命三十六包等物等情不諱），暨證人莊○娥、陳○祥等人於警、偵訊中之證言（證明上訴人提供毒品予伊等施用，及為警查獲時，上訴人囑咐莊○娥將毒品丟至窗外等情形），並參酌證人莊○娥、陳○祥被查獲後，經採尿送彰化縣衛生局檢驗結果，均有安非他命及嗎啡陽性反應之該局八十八年十月三十日煙檢字第八八三二九七號、第八八三二九五號煙毒尿液檢驗成績書，暨扣案白色粉末及結晶體經送法務部調查局及憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，確屬第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之上開海洛因二包（驗後淨重合計五點一二公克）、安非他命一包（驗後淨重一點六九二一公克），及上訴人意圖販賣而持有者為海洛因四十七包（驗後淨重合計一百八十二點六八公克）、安非他命三十六包（驗後淨重一千七百二十一點四公克），有上開鑑識機關之鑑定通知書在卷等證據資料，而為論斷，已敘明其所憑之證據及其認定上訴人第二次為警查獲時，持有分裝多包、數量甚鉅之毒品，主觀上應有販賣營利意圖之心證理由。
而以上訴人事後否認有轉讓毒品及意圖販賣而持有毒品之犯行，辯稱：伊係與莊○娥、陳○祥共同出資購買毒品，並非無償提供予莊○娥、陳○祥二人施用；
至於第二次被查獲之海洛因及安非他命，雖係伊所有之物，但伊並無販賣之意圖云云，為卸責之詞；
又以證人莊○娥、陳○祥、楊○賢等人另為有利於上訴人之陳述，意在迴護，俱非可取。
均已依據調查之結果，在理由內詳加指駁及說明。
從形式上觀察，原判決並無違法情形存在。
上訴意旨略稱：上訴人確與莊○娥、陳○祥合資購買毒品施用，第一次為警查獲之毒品係伊三人共有，否則莊○娥應不敢將屬於上訴人獨有之毒品丟棄；
至於第二次被查獲時，伊持有之毒品數量雖然不少，但確係供伊自己及楊○賢施用，原審未詳加查證，遽為不利於上訴人之認定，顯有違誤等語。
經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並未就原判決究竟如何違背經驗法則或論理法則，依據卷內資料具體指明，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十六 日
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