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最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五一九號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙 ○ ○
選任辯護人 薛 西 全律師
鄭 銘 仁律師
盧 世 欽律師
上 訴 人
即 被 告 丙 ○ ○
現居
甲 ○ ○
共 同
選任辯護人 吳 建 勛律師
吳 賢 明律師
陳 慧 錚律師
被 告 丁○○○
戊○○○
右上訴人等因被告等業務侵占（偽造文書）案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年六月三十日第二審判決（九十一年度上訴字第一四五五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第二一六、二四九、六八二、一０九七、一０九
八、六四四六號)，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○、丙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分（即乙○○、丙○○、甲○○部分）：本件原判決認定㈠立大農畜興業股份有限公司（下稱立大公司）設於高雄縣路竹鄉○○路二三七號，係股票上市之公司，上訴人即被告乙○○、丙○○、甲○○兄弟先後擔任該公司董事長，係從事業務之人。
又乙○○自民國八十八年五月至六月中旬、丙○○自同年六月下旬至八月下旬並為商業負責人。
詎渠等三人於任職期間內，意圖為自己不法之所有，共同基於概括之犯意聯絡，自八十八年五月六日起至同年八月二十七日止，未經董事會或股東會之授權，由乙○○、丙○○擅自使用立大公司及負責人之印章，蓋用於該公司支票及取款條後，由丙○○指示不知情之財務部副理王溫柔，自原判決附表一所示立大公司在銀行所開設之帳戶內，提領款項或簽發支票，以電匯、轉帳等方式，匯入原判決附表二所示甲○○等人及證券商之帳戶內，侵占立大公司資金共計新台幣（下同）四億四千七百四十萬七千零十八元。
得手後，將該等款項用以支付乙○○、丙○○、甲○○三人因個人借貸所積欠銀行之貸款本息，與補繳王氏家族為立大公司股票增資，以個人持有該公司股票質押貸款後，因該公司股價下跌所產生之差額損失，及乙○○、丙○○、甲○○等三人以融資買入立大公司股票，因操作不慎所產生之差額損失等。
王溫柔將前開侵占款項各銀行之取款憑條、轉帳傳票、電匯水單，彙整登載製作為立大公司之會計憑證｜支出傳票，並在該傳票之「會計科目」、「明細科目專案名稱」、「摘要」等欄，根據乙○○等人之指示登載為：「預付土地款」、「設備」、「三爺埤食品部污水用地定金」、「立泰污水用地定金」、「關廟養豬場定金」等項目，交由不知情之會計課長鄭竹惠據以登載在其業務上作成之立大公司「科目明細專案別總分類帳冊一覽表」上。
乙○○、丙○○、甲○○等人唯恐挪用立大公司款項之事曝光，事後以買賣土地之表相，囑由不知情之立大公司副總經理潘忠直製作立大公司購買乙○○、甲○○及王李金葉等個人所有原判決附表三所示土地之買賣契約書，並使用王李金葉之名義簽訂不動產買賣契約書，由王李金葉之夫王汝祥向立大公司請求交付土地價款，而立大公司迄今亦尚未取得土地所有權，足生損害於立大公司之權益。
㈡丙○○自八十七年十月三十一日起至八十九年九月二十八日止，先後擔任立大公司董事、董事長、顧問等職，明知原判決附表四所示之客戶，係立大公司經銷商或直銷客戶，於批購及銷售立大公司各類產品時，得以繳納現金、簽發支票、電匯等三種方式支付貨款。
詎丙○○意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，自八十八年七月二十日起至八十九年九月二十八日止，因週轉資金需要，要求承辦人將所收取之貨款及進口之玉米，交由其運用，連續侵占貨款總計三億零八百五十三萬六千二百六十二元，其方式為或將公司所進口之玉米私自轉售（其中玉米部分是自八十八年六月下旬至八月其任董事長任內），再虛偽作成原判決附表四｜一所示玉米客戶訂購產品之不實發貨單、發票做為會計憑證（列為應收帳款），將玉米予以侵占，或將原判決附表四｜一、二所示部分之食品、飼料客戶所繳交之現金、支票或匯款，據為己用，計丙○○侵占原判決附表四｜一、二之財物金額共計二億八千三百三十三萬九千二百二十五元。
又該公司業務員即被告戊○○○、丁○○○二人，基於意圖為第三人不法所有，共同基於概括之犯意聯絡，將所經收原判決附表四─三所示客戶之應收貨款金額共計二千五百十九萬七千零三十七元，未依公司作帳程序銷帳，逕交丙○○個人私用，足以生損害於立大公司，丙○○共計侵占立大公司貨款三億零八百五十三萬六千二百六十二元。
㈢晉業投資股份有限公司（下稱晉業公司）設於高雄縣路竹鄉○○村○○路一七０號，係立大公司轉投資之公司。
丙○○自八十七年十二月三十一日起至八十八年四月十五日止，擔任該公司董事期間，意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，利用職務上持有晉業公司銀行存摺及印鑑之便，自原判決附表五晉業公司在中國農民銀行高雄分行所設立之第00000000000號帳戶內，分次提領存款，轉存入同銀行丙○○其個人所設立之第00000000000號帳戶內，共計五千一百萬元，得款後悉數供己花用。
㈣甲○○、乙○○、丙○○明知原判決附表六之客戶係立大公司之經銷商，彼等經銷立大公司飼料產品，依約應繳交保證金予立大公司，以擔保付款。
詎甲○○、乙○○、丙○○意圖為自己不法所有，共同基於概括之犯意聯絡，於任職期間內，要求該等客戶將保證金匯入台灣省合作金庫（現改制為合作金庫銀行）路竹支庫王逢榮、王溫柔私人帳戶，再由甲○○簽發個人名義之借據交予前開客戶做為憑證，共計四千四百八十萬七千八百四十二元，由甲○○、乙○○、丙○○共同侵占入己（因未入立大公司帳目致立大公司無保證金帳可查），足生損害於立大公司。
迄八十九年八月間，立大公司向前述經銷商請求給付貨款時，遭客戶已繳納保證金為由主張抵銷貨款。
經立大公司經理石安貴及襄理陳隆輝等人清查，彙整飼料部於此期間內所補製作之「繳款（沖款）通知單」及「發貨通知單」後，始悉上情。
因而撤銷第一審關於丙○○、乙○○、甲○○部分之不當判決，改判論處其共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪刑。
固非無見。
惟查：㈠科刑判決書，須先認定犯罪事實，然後於理由內敘明其認定犯罪所憑之證據，方足以資論罪科刑，如認定事實與其所採用之證據，及認定之理由不相適合，即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。
原判決事實認定：丙○○自八十七年七月二十日起至八十九年九月二十八日止，因資金週轉需要，將原判決附表四｜二所示之芳益企業公司、長成食品行等客戶所繳交之現金、支票或匯款，據為己用，共計侵占該部分財物之金額為九千九百三十二萬三千二百四十六元等語（事實欄二）。
然依原判決附表四｜二所記載侵占之款項僅五十八筆，其小計金額為六千一百二十三萬九千二百九十五元，並未再加計其他款項，其總計金額何以增加為九千九百三十二萬三千二百四十六元？原判決並未敘明其理由，即有判決理由欠備之違誤，且其所認定之事實與其所採用之證據不相適合，併有判決理由矛盾之違法。
㈡科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由內已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。
原判決認定乙○○、丙○○、甲○○三人，自八十八年五月六日起至同年八月二十七日止，未獲董事會或股東會之授權，由乙○○、丙○○擅自使用立大公司及負責人之印章，蓋用於該公司支票及取款條後，由丙○○指示不知情之財務部副理王溫柔，自立大公司帳戶內，提領款項或簽發支票，以電匯或轉帳等方式，匯入丙○○指定如原判決附表二所示甲○○等人及證券商之帳戶內，侵占立大公司資金共計四億四千七百四十萬七千零十八元等情。
然依原判決附表二所載：㈠編號十一，尚未取得憑證者，計九百四十五萬七千九百六十七元；
㈡編號三十六，尚未取得憑證者，計五百八十三萬零一百七十四元；
㈢編號八十一，尚未取得憑證者，計四百萬零八千二百七十五元。
共計一千九百二十九萬六千四百十六元，該等資金流向既屬不明，尚無證據證明為乙○○、丙○○、甲○○所侵占，原判決猶將之認定該部分為犯罪事實，未於理由內逐一說明其憑以認定之證據，仍有判決理由不備之違誤。
㈢犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎。
原判決認定丙○○除侵占原判決附表四｜一、二所示客戶之貨款二億八千三百三十三萬九千二百二十五元外，另外又侵占由戊○○○、丁○○○二人所經收原判決附表四─三所示客戶之貨款二千五百十九萬七千零三十七元，共計侵占客戶之貨款三億零八百五十三萬六千二百六十二元等情（原判決事實欄二）。
經核附表四｜三客戶之貨款與附表四｜一、二客戶之貨款有部分係重覆列計情形。
原判決未經查證，逕行認定：「是同一客戶分兩次即各二分之一繳款所致，係分開各以二分之一計算，並非重覆」等語（原判決理由貳之㈤），似有以推測之詞認定犯罪事實之嫌，併屬可議。
㈣按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
原判決事實四認定甲○○與乙○○、丙○○於任職期間內，共同連續侵占原判決附表六｜一
、二所示之客戶向立大公司所繳納之保證金共計四千四百八十萬七千八百四十二元部分，因未記入立大公司帳目致立大公司無保證金帳可查。
惟於理由欄六項卻說明：「公訴人未就被告丙○○、乙○○就與甲○○共同侵占事實之飼料客戶所繳保證金部分為起訴，惟此部分犯行既與起訴之部分有裁判上一罪之牽連關係，均為起訴效力所及，本院均自得併予審理。
又被告丙○○、乙○○、甲○○所犯明知為不實之事項而填製會計憑證罪、業務侵占罪等間，有方法目的之關係，為牽連犯，應從一重以業務侵占罪處斷」等語。
既曰：侵占保證金部分，因未記入立大公司帳冊致無保證金帳目可查。
則其業務侵占罪部分即與不實填製會計憑證罪間，無直接方法目的之關係可言，原判決未依「先連續後牽連」之法則論斷（即應先就多次侵占立大公司或晉業公司資金、貨款、保證金之犯行論以連續犯，再與填製不實會計憑證犯行論以牽連犯），逕以牽連犯論斷，亦有判決適用法則不當之違誤，遽行定讞，自不足以招折服。
被告乙○○、丙○○、甲○○上訴意旨指摘原判決違法，檢察官上訴意旨就各該被告之犯罪事實，是否究明清楚，亦待斟酌等情，加以爭辯，均非全無理由，應認原判決關於乙○○、丙○○、甲○○部分有發回更審之原因。
二、駁回部分（即戊○○○、丁○○○部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決認定被告即立大公司之業務員戊○○○、丁○○○二人，意圖為第三人不法所有，共同基於概括之犯意聯絡，將所經收原判決附表四─三所示立大公司客戶之貨款金額共計二千五百十九萬七千零三十七元，未依公司作帳程序銷帳，逕交丙○○個人私用等情。
因而撤銷第一審關於戊○○○、丁○○○部分之不當判決，改判論處其共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪刑。
已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。
從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。
查關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。
原判決以被告丁○○○、戊○○○係立大公司之受僱人，因受上級主管之命令而犯罪，其侵占之金額較少、參與程度非深，犯罪並無所得、犯後態度尚佳等一切情狀，撤銷第一審論處其業務侵占幫助犯之罪刑，改依共同業務侵占罪，仍各量處有期徒刑一年。
並查其未曾受有期徒刑以上刑之宣告，經此次教訓後，當知所警惕而無再犯之虞，認二人所受宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑三年，以啟自新。
此乃原審自由裁量之事項，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，自不得任意指摘為違法。
檢察官上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，徒就原審量刑之審判職權行使，任憑己見，漫指該部分之原判決違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其關於丁○○○、戊○○○部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 吳 昆 仁
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十三 日
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