最高法院刑事-TPSM,93,台上,525,20040211

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五二五號
上 訴 人 甲○○
（另案在台灣高雄女子監獄執行中）
選任辯護人 凃禎和律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年九月十八日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第一六九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度〈原判決誤為九十一年度〉偵字第一八六七號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人甲○○以連續販賣第二級毒品罪，判處有期徒刑玖年陸月，褫奪公權伍年。

係依憑證人即向上訴人購買第二級毒品之蔡朝全於警詢時指證：自民國八十九年十一、十二月開始，於原判決所載時、地向上訴人買過毒品三、四次，每次三點七五公克，新台幣（下同）二千元一小包；

嗣於第一審法院調查時證稱：認識上訴人，是伊報案配合憲兵以行動電話0000000000撥打0000000000號碼，與上訴人約定在小港好樂迪ＫＴＶ見面，並約妥購買六兩毒品，每兩一萬三千元，伊當日打電話問有無安非他命，上訴人說其手上有一批安非他命，請伊幫忙脫手；

證人即警員黃文祥、黃文鐃證謂：於九十年一月十二日晚上十一時許，在鳳山市之小旅社查獲蔡朝全後，蔡朝全表示毒品之來源為綽號「姊仔」者，乃由蔡朝全與「姊仔」者聯絡，約好在小港區○○路上之好樂迪ＫＴＶ交易，其等乃帶同蔡朝全前往等候，並在旁埋伏，不久，蔡朝全坐上一輛TOYOTA廠牌綠色車子離去，其等遂上前追捕，在好樂迪ＫＴＶ旁巷子內之計程車行攔下該車，並在駕駛座旁手煞車下面發現裝有白色粉末之牛皮紙袋一個；

證人郭廣宏證以：0000000000號行動電話係伊受綽號「興仔」者之要求，申請供綽號「興仔」之人使用各等語，卷附由遠傳電信股份有限公司提供之行動電話基本資料二份（記載0000000000及0000000000號行動電話，係郭廣宏及上訴人以原名陳梅蘭所申請使用）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告單（經鑑驗自上訴人所駕駛之前開車輛上所扣得之白色晶體六包及其褲袋查獲之一小包晶體，確為安非他命，驗後淨重為二二三點三公克），參酌上訴人供認：前一天晚上綽號「阿興」者打電話來，與其約定在前開好樂迪ＫＴＶ見面，其抵達後，綽號「阿興」者上車不久，警察就到達，0000000000號行動電話為綽號「阿興」者所有，「阿興」與其為朋友關係，原不知「阿興」之本名，在憲兵隊製作筆錄時才知「阿興」之本名為蔡朝全等語等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。

而以上訴人否認販賣第二級毒品之犯行及所為辯解，為飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據詳加指駁；

並說明：（一）證人蔡朝全於上訴人緝獲後雖翻異前詞改稱：上訴人與伊購買安非他命之「姊仔」係不同人，伊當日看見上訴人正常行駛，攔下後才知上錯車云云，惟其於第一審法院調查時已證述：「（他的綽號叫什麼？）大姊，大家都叫他姊仔」、「（憑什麼指認他的？）他打電話告訴我，他已經到達現場，開墨綠色的車子」、「（除了甲○○尚有何人在車上？）沒有了」；

且上訴人於偵查時亦供認：當日坐上其所駕駛車輛之綽號「阿興」者，與其為朋友關係，在憲兵隊製作筆錄時才知「阿興」之本名為蔡朝全各等語，上訴人若非先前即有販賣安非他命，衡情應無第一次即拿六兩之多之安非他命欲行賣予證人（原判決誤植為上訴人），蔡朝全最初所證：其向上訴人購買三次安非他命，每次各二千元等情，應堪採信。

（二）蔡朝全當時係為配合憲兵隊追查販賣毒品之綽號「姊仔」者，乃與「姊仔」約好在上開好樂迪ＫＴＶ等候交易，則在場埋伏之黃文祥、黃文鐃等憲兵隊人員於發現蔡朝全坐上上訴人所駕駛之車輛欲行離去時，已有充分之事證，足以懷疑該車即為綽號「姊仔」者所駕駛前來與蔡朝全買賣安非他命之現行犯，彼等依刑事訴訟法第八十八條、第一百三十條之規定，將上訴人逮捕，並在車內搜索查扣六包安非他命，於法並無不合，自具證據能力。

（三）原審前審依上訴人之聲請，函調前開行動電話於九十一年一月間之通聯紀錄，遠傳電信股份有限公司固稱：已逾保留期限云云，致無法由電話通聯紀錄查知上訴人與蔡朝全間之通話內容，但由上開事證，已足認上訴人確有販賣安非他命之犯行，自不能執為有利上訴人之證據。

（四）政府為維護人民健康及社會秩序，取締非法販賣安非他命，甚為嚴厲，並對販賣安非他命之行為訂有重罰之法律，又經常於大眾傳播媒體報導，一般人均知販賣安非他命有重罰之罪責，上訴人若非從中賺取利潤，豈甘冒為警查獲遭判重刑之風險，從而上訴人販賣安非他命予蔡朝全，顯有營利之意圖之理由。

從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。

又查：（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。

又證人之證述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。

原判決已敘明依憑上開證據，上訴人之供述及證人蔡朝全於第一審法院最初調查時所證，均與事實相符，得採為不利上訴人之認定，至證人蔡朝全於上訴人緝獲後翻異前供，乃事後附和上訴人之詞，無足採取之心證理由，且原判決既認本件罪證已甚明確，未再函調證人蔡朝全自八十九年以後之煙毒前科資料，並無判決違反證據法則及理由不備之違誤情形。

上訴意旨主張本件證人蔡朝全如有自八十九年十一月至九十一年一月十二日間，向他人購入第二級毒品安非他命之事實，應有其前科判決可考，原審法院未依上訴人所請，函調蔡朝全之煙毒前科，即遽行判決，且無證據可證蔡朝全所述之「大姊」或「姊仔」者與上訴人為同一人，原判決有理由不備及理由矛盾之違誤等語，係就原審取捨證據之職權行使，專執己見，漫事爭辯，並為單純事實上之爭執，並非合法之第三審上訴理由。

（二）原判決已載明憲警人員逮捕及搜索上訴人，並無違法，仍具證據能力。

且本件據證人蔡朝全證述：伊打電話給上訴人時，上訴人已告知其手上適有一批大量之安非他命不知如何脫手，請伊幫忙脫手等語，認定上訴人原即有販賣第二級毒品之犯意，並非受警員誘導後始萌生犯意之理由，而依卷內資料，別無證據足資證明證人蔡朝全之證述，有虛偽不實之客觀情形，原判決以該證詞，資為不利上訴人之證據，並無違誤之情形。

上訴意旨，徒執己見，指證人蔡朝全係受憲警之誘導而為供述，該供詞並非出於任意，亦不合於事實，再上訴人係受誘捕，案發當日所取得之證據，應無證據能力云云，仍係就原審取捨證據之職權行使而為爭執，其所指原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，依首開說明，並非正當之第三審上訴理由。

（三）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十九 日
Ａ