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最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五二六號
上 訴 人 甲○○
在押
右上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十一月二十一日第二審判決（九十二年度上訴字第三二九０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第九七四四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審論上訴人甲○○以攜帶兇器，毀越其他安全設備竊盜，因脫免逮捕，而當場施以強暴，累犯罪，判處有期徒刑柒年貳月，扣案紅色握柄起子壹支沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。
係依憑上訴人坦承攜帶扣案之紅色握柄起子，撿拾路旁石頭，破壞被害人黃旭瑩之窗戶玻璃後，踰越屬安全設備之窗戶侵入住宅竊盜之事實不諱，參酌被害人黃旭瑩之指述，證人即在場追捕上訴人之梁宏嘉證謂：案發時，見上訴人由被害人黃旭瑩住宅頂樓跑出，並打開伊頂樓之紗門往一樓方向逃逸，逃至一樓門口時，與被害人黃旭瑩扭打後，再度掙脫，伊與被害人黃旭瑩追躡至距離住宅約一百公尺處，始合力逮捕，交付警方，當時被害人黃旭瑩手及腳部均受傷；
證人即到場逮捕上訴人之員警陳玉淋（原判決誤為陳玉琳）證以：伊循線趕到現場時，上訴人坐在地上，被害人黃旭瑩身上有明顯傷痕各等語，卷附國軍桃園總醫院附設民眾診療服務處之診斷證明書一紙（記載被害人黃旭瑩受有左膝挫擦傷、右手食、中、無名指擦傷等傷害）、被害人受傷照片二幀、現場照片六幀、扣案物品清單及贓物領據各一紙等證據資料，而為論斷，已詳敍其所憑證據及認定之理由。
而以上訴人否認犯罪及所為辯解，為飾卸之詞，並無足取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。
並說明：㈠行竊時之兇器種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且只須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；
上訴人攜帶上述紅色握柄起子一支行竊，為足以殺傷人之生命、身體之器械，自係具有危險性之兇器。
㈡上訴人與被害人黃旭瑩確曾發生扭打，已據證人梁宏嘉證述如前，且觀之被害人所受傷勢部位分別為左膝挫擦傷、右手食、中、無名指擦傷等傷害，均係遭人抓挫、拉扯所受之傷勢，上訴人若未與被害人黃旭瑩發生扭打，被害人豈會無端受有上開傷害，是上訴人為脫免逮捕，而與黃旭瑩發生扭打、拉扯，自屬施強暴之行為。
且本件事證明確，上訴人請求再傳訊被害人對質，核無必要之理由。
從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。
又查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權。
倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。
原判決已敘明依憑調查所得結果，認定上訴人應成立本件犯行之理由，且依卷內資料，又別無證據證明黃旭瑩之指訴及證人梁宏嘉之證詞有虛偽不實之客觀情形，尚難認原判決有證據上理由矛盾之違法情形。
上訴意旨主張其當時空手，並未向黃旭瑩施暴，且紅色起子，置放於口袋中，未曾取出，僅作開鎖用，並無殺傷力，原判決認定其有對黃旭瑩施加暴行，且紅色起子為兇器，自有違誤等語，係專憑其個人意見，就原審採證、認事及適用法律之職權行使，漫事爭執，自非合法之第三審上訴理由。
（二）原判決既認依憑上開證據，上訴人應負之罪責，已臻明確，且被害人黃旭瑩、證人梁宏嘉及陳玉淋已證述甚明，原審未再傳訊被害人等，為無益之調查，並無違誤可言。
上訴意旨主張原審未再傳訊被害人黃旭瑩、證人梁宏嘉及陳玉淋，致本案究為竊盜或強盜，仍有不明，原判決自有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤云云，其所指原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，並非適法之第三審上訴理由。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法條第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十九 日
Ｋ
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