設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五二九號
上 訴 人 甲○○即李玉
選任辯護人 張右人律師
右上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年十月二十八日第二審更審判決（九十二年度重上更㈡字第一五五號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十四年度偵字第四二五二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○（原名李玉真）原為洪永智之妻，洪永智自民國八十三年年初起即負債累累，經濟狀況已陷於窘境，而賴借貸以維營業及生計，竟基於共同常業詐欺及偽造文書之概括犯意，與上訴人自八十三年四月十五日起至八十四年六月二十三日止連續多次以電話或親自赴台北市，向經營高林茶葉有限公司之黃鳳財及黃瑞月佯稱，彼等所經營之天銘企業股份有限公司須大量資金投資建廠製造茶葉以應市場需求為由，使黃鳳財及黃瑞月陷於錯誤，交付現金，洪永智與上訴人先以支票作為擔保，由於部分支票均兌現，黃鳳財及黃瑞月誤以為洪永智及上訴人信用可靠，繼續交付款項予洪永智及上訴人，二人再大量以所謂客票向黃鳳財及黃瑞月調現，惟其後該等客票均不獲兌現，且為拒絕往來戶，洪永智及上訴人為達其詐財之目的，除另以天銘公司之支票換回不獲兌現之支票外，明知上訴人所有坐落台中縣霧峰鄉○○段第一三二地號土地及其上建號為同段第五三三、五三五、五三六號建物一幢，門牌號碼為臺中縣霧峰鄉○○路一一七一之一號一樓、一一七一之一號二樓、一一七一之二號三樓之所有權狀四紙（權狀字號分別為霧字第二四二三九、一六六Ｏ三、一六六Ｏ二、一六六Ｏ四號），係由上開房地之第二順位抵押權人林素娟（第一順位抵押權人為台灣省合作金庫）所保管，並未遺失，竟於八十四年五月一日，以上訴人名義，推由洪永智利用不知情之代書黃慈如，向台中縣霧峰地政事務所，以該所有權狀業於八十四年五月一日遺失為由，申請補發所有權狀，使該地政事務所該管承辦公務員將該不實事項登載於其職務上所掌之公文書後，於八十四年六月十二日據以補發所有權狀，並持該補發之所有權狀辦理所有權移轉登記予黃鳳財，足以生損害於台中縣霧峰地政事務所對於地籍資料管理之正確性及林素娟。
洪永智又明知其所有坐落南投縣名間鄉○○段第七二八地號土地，業已設定第一順位抵押權新台幣（下同）八百萬元（抵押權人為陳慶長）、第二順位抵押權八百萬元（抵押權人為黃鳳財）、第三順位抵押權六百萬元（抵押權人為廖上源）；
其所有坐落南投縣名間鄉○○段第七二八地號土地上建號為同段第六八號之建物，門牌號碼為南投縣名間鄉三崙村口寮巷三之三十號，業已設定第一順位抵押權八百萬元（抵押權人為黃鳳財）、第二順位抵押權六百萬元（抵押權人為廖上源），因其債權人黃鳳財、黃瑞月要求對上開土地及建物提供更周詳之保障，而在八十四年五月四日，就上開土地設定第四順位抵押權八百萬元（抵押權人為黃鳳財）、第五順位抵押權八百萬元（抵押權人為黃瑞月）；
就上開建物設定第三順位抵押權八百萬元（抵押權人為黃鳳財）、第四順位抵押權八百萬元（抵押權人為黃瑞月）後，為取信黃鳳財及黃瑞月，乃於八十四年五月五日，向南投縣南投地政事務所申請上開房地之登記簿謄本，經南投縣南投地政事務所據以核發南地謄字第一一六五二號土地及建築改良物登記簿謄本一份後，於八十四年五月五日至同月九日間，在南投縣不詳地點偽刻南投縣南投地政事務所承辦員謝小慧及王麗玲之印章，及「設定」、「抵押權」、「民國年月日」、「２７」、「所有權全部」、「１７」、「０２１７０」、「８４」、「空白」、「１８」、「４」、「新臺幣捌佰萬元整」、「自民國年月日起至民國年月日止」、「８４南」、「民國年月日生」等條戳各一枚，而在南投縣名間鄉三崙村口寮巷三之三十號住處，以不詳方法將上開抵押權人為廖上源部分之抵押權塗銷，並蓋用前開偽造謝小慧及王麗玲印章之印文，及蓋用「設定」、「抵押權」、「民國年月日」、「２７」、「所有權全部」、「１７」、「０２１７０」、「８４」、「空白」、「１８」、「４」、「新臺幣捌佰萬元整」、「０２１７０」、「自民國年月日起至民國年月日止」、「８４南」、「民國年月日生」等條戳於該土地及建築改良物登記簿謄本上，而將上開土地原為第四、五順位抵押權之黃鳳財、黃瑞月部分，分別改為第三、四順位；
將上開建物原為第三、四順位抵押權之黃鳳財、黃瑞月部分，分別改為第二、三順位，而變造該土地及建築改良物登記簿謄本，足生損害於該謄本之正確性。
洪永智於自行變造上開謄本之後，與上訴人基於犯意之聯絡，共同於八十四年五月九日，將該變造之謄本，持往台北市○○○路○段一七五之一號，交付予黃鳳財及黃瑞月二人保管，而行使該變造之謄本，以取信黃鳳財及黃瑞月繼續交付款項予洪永智及上訴人，迄至八十四年六月二十三日止，共計詐得四千八百八十九萬零四百三十五元（詳如原判決附表）。
洪永智與上訴人於八十四年間，佯稱：標到南投酒廠茶葉，押標金不足云云，以上訴人支票及人頭票向蔡景田詐借三百五十萬元，使蔡景田信以為真而交付該款項，詎支票屆期經提示退票，始知受騙。
洪永智、甲○○復於八十四年間，以向陳樹源、陳慶良、陳進益等購買茶菁為由，而交付洪永智、甲○○等簽發早已拒絕往來之支票，使陳樹源等信以為真，交付茶菁，詎支票屆期提示竟全遭退票，計詐得陳樹源四十一萬三千元、陳慶良二十二萬三千一百四十元、陳進益六十三萬零八百元之貨物，嗣陳樹源等催索貨款，所有貨物已搬運一空，且避不見面，陳樹源等始知受騙等情。
因而撤銷第一審關於上訴人行使變造公文書及使公務員登載不實文書部分之判決，改判論處上訴人共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑法第三百四十條之常業詐欺罪與刑法第三百三十九條之普通詐欺罪，二者罪質本屬相同，僅前者係以行為人有以犯普通詐欺罪為業，即恃之以為生，致適用法條有所不同。
故常業詐欺之共同正犯，必須行為人均有以犯普通詐欺罪為業，即恃之以為生之情形，始克構成。
若無恃以為生之普通詐欺與常業詐欺犯共同犯詐欺罪者，其無恃以為生之普通詐欺犯僅能論以普通詐欺罪，不能以常業詐欺罪之共同正犯論處。
原判決論上訴人與洪永智共犯常業詐欺罪，但前揭事實欄僅記載洪永智基於常業詐欺之犯意，與上訴人共同為前述之犯行，對於上訴人是否亦以犯詐欺罪為常業，亦即恃之以為生，未明確記載認定，難資為判斷其適用法律當否。
雖理由內謂上訴人及洪永智不思正當營業，多次以不正手段，以無法兌現之支票或人頭支票，大量向告訴人等詐購茶葉或詐借款項，時間非短，受害人眾多，遍及中、北部，金額甚鉅，顯係反覆以此為業，並恃以為生，應為常業犯等語。
然關於上訴人部分，事實既無有關常業犯之記載，此部分理由說明，亦失所依據。
且彼二人犯罪之情節不同，依原判決記載之事實，關於洪永智部分除與上訴人共犯前述之犯行外，尚有多起或單獨或與他人共同詐騙金錢及茶葉之犯行，能否因洪永智犯常業詐欺罪，即推論上訴人亦共犯常業詐欺罪，亦有待調查釐清。
原判決未詳予審究，遽為上開論斷，自有可議。
㈡、原判決依憑告訴人蔡景田、陳樹源、陳慶良、陳進益於偵查中及原審之供述、原判決附表一之四｜㈢所示之支票及退票理由單、天銘企業股份有限公司洪永智在台中區中小企業銀行名間辦事處支票帳號四一七｜六及上訴人在第一商業銀行南投分行支票帳號０一六二六一號，均於八十四年八月二十五日被拒絕往來，而認定上訴人與洪永智共犯前述向蔡景田詐借現款、向陳樹源等詐購茶菁之犯行。
然卷查原判決前述附表所記載支票之發票人為李玉真（即上訴人原名）及洪永智，並無所謂之人頭票，且於偵查中陳慶良供稱：「八十四年三月五日向我買茶菁、開十一月三十一日的票都沒有兌現。
」陳進益供稱：「八十四年三月許，他們向我買一百八十五萬元的茶菁，開了九月、十月、十二月的票。」
等語（八十五年度偵字第三五五號影印卷第三十二頁）。
如果無訛，上訴人與洪永智所交付之支票是否有人頭票或是於彼等支票拒絕往來後始簽發，非無疑義，原判決未詳查，致其事實記載與卷內資料不盡相符。
又蔡景田於偵查中供稱：「我告洪永智夫妻詐欺，詳如告訴狀，他向我拿三百五十萬元，說他標得公賣局茶葉要我合夥，結果他錢並沒去繳押標金，他給我的三百五十萬元支票跳票，因票有包括李玉真的票，所以我告他們二人。」
（上揭偵查卷第三十二頁）於原審法院上訴審供稱：「他稱標到南投酒廠茶葉要押標金不足，他說有好處，他向我借了三百多萬元。」
、「八十四年間，他均拿人頭票給我，有十幾張。」
（原審法院上訴卷㈠第一五三頁正面）等語。
前後供述不一，究竟係何人出面向蔡景田拿錢，上訴人有無參與，其目的係合夥出資或是借款，其金額為若干，事後有無還錢，何以蔡景田於告訴狀所提出之支票僅上訴人及洪永智所簽發之支票各二張，面額共五十二萬六千四百元，其所謂之人頭票究在何處？均有欠明瞭，而待究明，此因攸關此部分是否成立詐欺罪，如成立，上訴人與洪永智是否有共犯關係，自有調查釐清之必要。
上訴人於原審選任之辯護人曾具狀聲請傳訊蔡景田（原審法院重上更㈡卷壹第一六一頁），原審亦認有調查之必要，經傳訊未到後，即未再傳訊，復未於理由內詳予釐清剖析明白，而於理由內謂此部分事證已臻明確，蔡景田無再傳訊之必要，尚有未合。
㈢、上訴人行為後，刑法第三百四十條常業詐欺罪已於八十八年二月三日修正公布施行，同年月五日生效，原審於九十二年十月二十八日為判決時，未依刑法第二條第一項之規定比較新舊法之適用，亦有可議。
上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
上訴人牽連犯使公務員登載不實文書部分，雖屬不得上訴第三審案件，但基於審判不可分，仍為上訴效力所及，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 池 啟 明
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十八 日
Ｑ
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