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最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五三七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 蔡淑媛律師
吳敏蕙律師
張名賢律師
右上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年十一月六日第二審更審判決（九十二年度上更㈡字第二五二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第四一五三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決撤銷第一審判決，依牽連犯之例，適用最有利於上訴人甲○○之裁判時刑法第三百三十條第一項之規定，改判論處上訴人結夥三人以上攜帶凶器意圖為自己不法之所有，以強暴、脅迫致使不能抗拒而取他人之物罪刑，固非無見。
惟按被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺，疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得作為證據。
又被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。
刑事訴訟法第一百五十六條第一、三項定有明文。
本件上訴意旨稱：上訴人於原審主張其係遭警非法逮捕（未持拘票或同行書），又其於警訊之自白，係出於不正方法（警方漏夜「疲勞訊問」，按警訊筆錄記載訊問時間為民國八十六年四月二十四日上午四時許，且上訴人就不實記載請求更正時，遭警施加暴力毆打並嚇稱不簽名就不准回家等語）而取得，原審未加調查，有違刑事訴訟法之相關規定云云。
查原判決理由內對於上訴人主張其警訊時遭警打臉刑求之抗辯，認係卸責之詞，不可採信，固已說明其理由，但對於上訴人抗辯其係遭警非法逮捕，及其於警訊之自白，係警方漏夜疲勞訊問而取得，並未加審認，對於上訴人主張其係遭警非法逮捕，如屬實在，其於警訊之自白究竟有無證據能力，能否採為論罪之依據，均未於判決理由內加以論斷，揆之上開說明，難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違法。
又原判決事實欄中記載上訴人與已判決確定之藍祥寧及鄧志嵩，於八十六年四月十六日下午八時許，在鄧志嵩住處，因鄧、藍二人缺錢花用，上訴人乃提議其識得林華鑾頗有錢財，又可欺侮，且能騙得開門進入，三人乃議定向林華鑾威嚇榨取財物花用，而基於共同意圖為自己不法所有強盜之犯意聯絡等情，關於上訴人等三人之犯意，既謂「議定向林華鑾威嚇榨取財物花用」，似認上訴人等三人係共同決議向林華鑾恐嚇取財（又榨取是否為詐取之筆誤？），嗣接續又謂上訴人等三人，「而基於意圖為自己不法所有強盜之犯意聯絡」云云，前後似相齟齬，難謂妥適。
另依原判決理由之說明，上訴人與鄧、藍二人在謀議時並未言及「行搶」，而客觀上使被害人達不能抗拒之程度之犯行，似為鄧志嵩在被害人面前扯斷電話線施強暴，並表示攜帶兇器，及藍祥寧就地取用水果刀；
又上訴人辯稱，其始意並非行搶，而上訴人向被害人誑稱鄧志嵩係通緝犯，欲借跑路錢，及聲言最好自己取下若由他們動手會很難看等語，原判決亦認均屬威脅之語氣，果均屬無訛，上訴人是否確有與鄧、藍共同基於意圖為自己不法所有強盜之犯意聯絡，「均係在事先謀議之範圍內」（見原判決第四頁），仍不無疑問，就此原判決理由內並未詳加辨明及說明其所憑之證據，難謂適法，遽論上訴人應共負強盜罪責，自不足以昭折服。
再原判決主文未依先記載主觀要素，再記載客觀行為之順序（原判決主文將「意圖為自己不法之所有」，置於「結夥三人以上攜帶兇器」之下），將犯罪行為之態樣加以割裂記載，造成主客觀要件混淆，且將法條所用「兇器」，誤繕為「凶器」，均有未當，亦應一併注意及之。
上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
又上訴人牽連所犯毀損罪部分，基於審判不可分之原則，亦一併發回，合予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 謝 俊 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十八 日
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