最高法院刑事-TPSM,93,台上,568,20040212

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五六八號
上 訴 人 甲○○
（另案在台灣台中監獄執行中）
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年十二月五日第二審判決（九十二年度上訴字第一八五七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第五０六號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決以上訴人警詢之自白為論罪之唯一證據，違背刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定。

㈡、民國九十一年三月三十一日、同年四月四日、四月十一日上訴人之警詢及檢察官偵訊筆錄分別記載，上訴人提供摻有海洛因之香煙一支予曾素屘之時間為九十一年三月二十九日，或同年三月三十日二十二時。

足見上訴人前後所供提供毒品之時間不符。

以上訴人遭查獲後，被送觀察、勒戒觀之，前開筆錄顯係在上訴人毒癮發作，意識不清時，檢警為求績效所製作，並非真實，不得採為論罪之基礎。

原審不察，認係一時誤解檢察官之問題或誤記時間所致，難讓人心服。

㈢、當時摻有海洛因之三支香煙，係擺放在上訴人病床邊之桌上。

證人曾素屘於警詢時已供稱：「我日前腿部開刀後，因會疼痛，所以才要求甲○○給我施用海洛因，並無人強迫我吃」；

於第一審證稱：「是警察要我這樣說的……」；

又稱：「雖然是我要求甲○○給我香煙施用，但香煙是我自己從桌上拿的，並非甲○○拿給我施用」等語。

足證曾素屘拿取摻有海洛因之香煙施用，乃係其個人之行為，非上訴人之轉讓行為，原審未依上訴人之聲請再傳訊曾素屘調查，釐清事實真相，亦未說明不予調查之理由，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法等語。

惟查：採證認事係屬事實審法院之職權，而法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，亦非法所不許。

原判決依憑上訴人於九十一年三月三十一日警詢及同日偵查中之供述，證人曾素屘於九十一年三月三十一日於警詢及證人即警員涂志忠於第一審之證詞，卷附第一審法院勘驗上訴人警詢及檢察官偵訊錄音帶之勘驗筆錄、檢察官勘驗九十二年四月四日偵訊錄音帶之勘驗筆錄、法務部調查局九十二年六月六日調科壹字第九二六二六０七一三０號檢驗通知書及九十一年調科壹字第九九００００四六五號鑑定通知書各一份，並扣案第一級毒品海洛因二包等證據，為綜合之判斷，認上訴人有原判決事實欄所載轉讓第一級毒品海洛因之犯行。

因而維持第一審論處上訴人轉讓第一級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敍其調查證據之結果及證據取捨並認定犯罪事實之理由，且對於嗣後上訴人否認犯罪所辯各節及證人曾素屘改稱上訴人並未提供海洛因給伊施用，或稱係伊擅自取用云云，均係事後翻異卸責及迴護之詞，不足採信，詳加說明指駁。

所為論斷均有卷存證據資料可資覆按，就形式上觀察，要無採證認事違背經驗法則、論理法則，或有理由不備、理由矛盾或其他違背法令之情形，尚難任意指摘為違法。

原判決已敍明就前開證據資料調查之結果而為綜合判斷，認上訴人有前開犯行之心證理由，顯非單以上訴人於警詢之自白為論罪之唯一證據，上訴意旨㈠指摘原判決違法，尚有誤會，不得據為上訴第三審之合法理由。

又上訴人於警詢及檢察官偵訊之錄音帶，業經第一審法院當庭播放勘驗，上訴人對其當時陳述之內容並無異議，有第一審勘驗筆錄在卷可稽，且上訴人於事實審均未提出其於警詢及檢察官偵訊時，有毒癮發作，意識不清之情形，卻於上訴第三審後始為該項事實之主張，核非依據卷內資料為原判決具體違法指摘之上訴第三審合法理由。

再原判決理由一、之㈡已敍明上訴人與曾素屘於九十一年四月四日及同年月十一日偵訊中，雖陳稱曾素屘取得毒品施用之時間為同年三月三十日二十二時許；

然參以上訴人係於同年三月三十日二十二時許，為警在苗栗縣竹南鎮慈佑醫院病房查獲，當時曾素屘亦在現場，顯無可能於當時吸用毒品而毫無遺留殘跡，徵之其二人於警詢時均陳稱係同年月二十九日十九時三十分許，由上訴人轉讓提供摻海洛因之香煙予曾素屘施用，足見其等前開所稱係同年月三十日二十二時許轉讓，應係一時誤解檢察官之問題，或誤記時間所致等語。

該項論斷與經驗法則、論理法則無違，不得任意指摘為違法而執為上訴第三審之適法理由。

另上訴人於原審曾聲請再傳訊曾素屘作證，原審認曾素屘於警訊、第一審偵、審中就相關案情已多次作證，陳述甚詳，無重複傳訊作證之必要，未再傳喚調查，然對曾素屘前後不盡相符之陳述，已於判決內詳為取捨之論述說明，且綜合前開卷內證據以觀，原審有無再傳訊曾素屘作證，對於事實之認定及判決之結果並無影響。

況原審於審判期日訊問上訴人時，已先告知得請求調查有利之證據，於調查證據後，又訊問上訴人尚有何證據請求調查？上訴人亦稱：「無」，有原審審判筆錄可稽，難認原審有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，原判決內雖未敍明不再傳訊曾素屘作證調查之理由，然依刑事訴訟法第三百八十條之規定，亦不得指為理由不備，執為上訴第三審之適法理由。

其餘上訴意旨徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明白論斷之事項，任意指摘原判決違法，並就有無轉讓摻有海洛因香煙或係曾素屘自行取用一節，仍為單純事實之爭辯，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 十二 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 張 清 埤
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十九 日
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