最高法院刑事-TPSM,93,台上,599,20040212

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五九九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 許明德律師
吳芝瑛律師
鄭勝智律師
右上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年十一月十八日第二審判決（九十二年度上訴字第一六七０號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十二年度偵續字第四號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○係民國九十一年一月二十六日舉行投票之屏東縣萬丹鄉第十四屆鄉長選舉候選人，意圖使另一候選人李昭弘（曾在屏東縣興化國民小學擔任教師）不當選，竟於投票前某日，在某處所利用不知情之不詳姓名成年人，製作有文字、圖畫之競選文宣，其中第三幅漫畫主題為「誤人子弟，掃地出門」，漫畫為有一男子跪在「興〤國小」大門前，其身上衣服有一「弘」字，另一男子之身上衣服有一「讚」字，左手持掃把，右手指向跪在地上之人，二人之間有一「滾」之文字、圖畫，意指李昭弘在屏東縣興化國民小學（下稱興化國小）擔任教師期間，因誤人子弟，被議員林枝讚逐出校門等不實事項，而於同年一月二十五日將此文宣，以報紙夾帶方式，利用不知情之人，在屏東縣萬丹鄉發給不特定之人，而傳播該不實之事，足以生損害於李昭弘之名譽及屏東縣萬丹鄉鄉長選舉之公平性等情。

因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判仍論處上訴人意圖使候選人不當選，以文字、圖畫傳播不實之事，足以生損害於公眾及他人罪刑。

固非無見。

惟查：原判決於理由內既依憑證人沈清良、黃平澤之供證，認李昭弘在興化國小任教期間，確曾於晚上駕駛自用小客車，在有多家酒家營業之萬丹鄉○○○○○街排班載客，乃認上訴人於上開鄉長競選文宣第一幅漫畫所載「為人師表，不務正業」，並無不實。

另依證人陳英蘭之證述，認李昭弘在該校任職期間，於上課時在講桌前打瞌睡，該文宣第二幅漫畫所載「體力不繼，瞌睡連連」之文字、圖畫，亦無不實（見原判決第六、七頁），因認上訴人上開於該競選文宣第一、二幅漫畫所為，與公職人員選舉罷免法第九十二條罪名之構成要件不合，而不另為無罪諭知。

倘若無誤，則李昭弘於興化國小任教期間，非祇夜間兼職從事計程車載客業務，駕駛自用小客車排班載客，甚且因而體力不濟，於白天任課時打瞌睡，而令學生自修，此舉似與「師道」不無違背，難謂無「誤人子弟」之嫌。

而李昭弘係於縣議員林枝讚在縣議會質詢後之七十九年七月間，隨即調離興化國小（見偵續卷第十四至十六頁，第一審卷第二十二頁、第六十一頁），則上訴人於其上開競選文宣漫畫，影射李某「誤人子弟，掃地出門」，似非全無所本，倘所為出於相當理由確信為真實，能否認上訴人主觀上有傳播不實事項之犯罪故意？即非無研酌餘地。

乃原審於科刑之判決理由內，認上訴人於該競選文宣所為「誤人子弟，掃地出門」之漫畫，係屬不實，而為不利於上訴人之認定，要與上開不另為無罪諭知之論斷理由，不無前後矛盾之違誤。

是上訴意旨，執以指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 十二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 李 伯 道
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十八 日
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