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最高法院刑事判決 九十三年度台上字第六０六號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二
年十一月十三日第二審判決（九十二年度少連上訴字第一五三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第一二三○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審依想像競合犯及牽連犯關係，從一重論處上訴人甲○○意圖營利，媒介使未滿十八歲之人為性交易累犯罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人所為否認犯罪之辯詞，如何不足採信，亦已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。
上訴意旨謂：警方人員於民國九十二年一月三日晚九時許，在桃園縣桃園市「○○○汽車旅館」二一八號房查獲性交易時，僅趙○英一人在場，並未發生性交行為，也未給付金錢，而當時上訴人及未滿十八歲之少女Ａ均未在場，更無前來性交易之男客；
另警方於同年五月五日下午六時三十分許，在桃園縣桃園市「○○○汽車旅館」三○二號房查獲性交易時，也無男客，更無性交易行為，原判決未依憑積極證據即入上訴人於罪，洵有未洽等語，係就原審已詳為調查論斷與說明之事項，再事爭執，殊非適法之第三審上訴理由。
又所謂陷害教唆，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計引誘、教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為之謂。
本件依卷內資料，上訴人原即經營色情應召站，並在自由時報刊登足以引誘、媒介、暗示等促使人為性交易訊息之廣告，其從事性交易之犯意並非因司法警察之設計引誘、教唆而起，自無所謂陷害教唆可言。
再Ａ女於警詢及偵查中所為不利上訴人之證言，何以得採為上訴人之犯罪證據，其嗣於原審更異前詞，改稱不確定上訴人是否為老闆，旨在迴護上訴人，不足為有利上訴人之認定，原判決理由二、㈡已詳述其調查審認之意見，核屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，尚無違經驗法則及論理法則，不能任指為違法。
而現時通訊發達，一人有二支以上行動電話，不足為奇，警員與上訴人聯絡及查扣之行動電話為不同支，難謂有何矛盾。
末按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查之必要且能調查者而言。
本件事證已臻明確，證人趙○英及Ａ女之證述，互核一致，原審未依上訴人聲請，將趙○英送請專業鑑定機構鑑定其精神狀態，不為無益之調查，尚難指有調查未盡之違法。
此外，上訴人徒憑己意，對原審職權之適法行使及原判決理由已說明之事項，任意爭辯，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日
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