最高法院刑事-TPSM,93,台上,671,20040218

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第六七一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 李家鳳律師
上 訴 人 乙○○
右上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年十一月十八日第二審更審判決（九十二年度選上更㈠字第三五五號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十一年度選偵字第九、二九號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國九十年十二月間，登記為雲林縣第十四屆鄉鎮市長選舉之崙背鄉長候選人。

其為爭取崙背鄉選民之支持認同，以求順利當選，竟與上訴人乙○○基於對有投票權人交付不正利益之犯意聯絡，共同商議於九十年十二月二十二日，在雲林縣崙背鄉○○村○○路二十號舉辦甲○○競選總部成立大會時，由乙○○於該日假藉迎神安座典禮之名義，於上開地點前面廣場舉辦大型餐會，免費招待選民享用，以聚集人氣，拉抬聲勢，並對於有投票權之人交付不正利益，而約定其投票權為一定之行使。

嗣由乙○○出面僱請不知情之蘇明旗、李應連、廖權論等外燴業者，以每桌新台幣（下同）二千五百元之價格，在上開競選總部前廣場共同籌辦二百桌之大型餐會。

九十年十二月二十二日上午，甲○○競選總部成立會場，鑼鼓喧天，熱鬧不已，且於競選總部成立大會後，以免費招待餐飲為行求條件。

甲○○本人及應邀之不知情來賓雲林縣議員蔡秋敏及布袋戲名人黃俊雄等人則在台上致詞，公開向參與餐會之選民要求投票支持，而以此方式對林正鹿（業經判決無罪確定）等享用餐宴之有投票權人交付不正利益，約定投票權為一定之行使，共計花費六、七十萬元等情。

因而撤銷第一審諭知上訴人甲○○、乙○○（下稱上訴人等二人）均無罪部分之判決，改判諭知上訴人等二人以共同對於有投票權之人，交付不正利益，而約其投票權為一定之行使罪，各處有期徒刑柒月，並均宣告褫奪公權貳年，固非無見。

惟按：㈠、刑事訴訟以直接審理及言詞審理為原則，除法律別有規定外，證據資料必須能由法院以直接審理方式加以調查者，始得採為判斷之依據。

原判決以「當日（即九十年十二月二十二日）安神活動於九時許結束，原參加迎神之舞獅、八家將隊伍亦加入甲○○總部造勢活動，而人員也移至餐會會場，坐在餐桌位子或站立造勢活動，等候中午用餐。

及參加甲○○競選總部成立之選民全部進到會場用餐，且部分民眾戴帽用餐之際，現場司儀發現有警調人員蒐證時，以麥克風請求民眾脫帽，避免蒐證一節，有警製偵查報告在卷可參」等由，資為其認定上訴人乙○○確有利用安座神明名義，辦理餐會，為甲○○成立競選總部造勢，以免費供選民用餐而行賄選之實等情之憑據（見原判決第四頁，理由二之⑤）。

然查前開偵查報告，係雲林縣警察局西螺分局刑事組組長官永興所撰具（見選他字第四一二號偵查卷第五至七頁），如係基於官永興本人親自耳聞目睹之情形而製作，因其係居於證人之地位，該報告應屬證人之書面陳述；

若係基於他人之轉述而作成，則屬傳聞證據。

依卷內資料，歷審俱未傳訊官永興到庭以言詞陳述，依直接審理方式加以調查，原判決復未說明有何可適用傳聞法則例外規定之情形，遽採該偵查報告，資為上訴人論罪之證據，揆諸上揭說明，自屬於法有違。

㈡、犯罪事實應依證據認定之，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料。

原判決認定上訴人甲○○於競選總部成立時，確有親自或利用邀請而來不知情之來賓縣議員蔡秋敏及布袋戲名人黃俊雄等人，對於參與上訴人乙○○所舉辦餐會之有投票權之選民，請求投票支持甲○○當選等情，係以證人李津江及同案被告林江水（業經判決無罪確定）等人之供述，為其所憑之證據（見原判決第四頁，理由二之⑦）。

然依卷內資料，證人李津江及同案起訴之被告林江水於警詢時，均係陳稱：當日餐會之前，甲○○成立競選總部過程當中，曾由蔡秋敏、黃俊雄等人到場致詞，要求選舉時支持甲○○等語（見選他字第四一二號卷第四十五頁、第七十一頁背面），並未敘及蔡秋敏、黃俊雄或上訴人甲○○等人有對於參與乙○○餐會之人員，請求投票支持甲○○等情，原判決據以為前揭認定，非無可議。

㈢、投票行賄罪，須對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為其構成要件；

而依刑事訴訟法第三百零八條、第三百十條第一款之規定，此項構成犯罪之事實，不僅事實欄應明白認定，且須於理由內說明其所憑之依據，方足以資論罪科刑。

原判決論處上訴人等二人以對於有投票權之人，交付不正利益，而約其投票權為一定之行使罪，然就上訴人等二人交付不正利益之對象，即收受該不正利益之有投票權人，究係一人或多人？並未於事實欄內為明確之認定，僅籠統載為「林正鹿等享用餐宴之有投票權人」，於法已有未合；

且於理由欄內，並未說明其憑以認定林正鹿等享用餐宴者，係屬前揭選舉之有投票權人之依據；

又上訴人等二人如係對於多數有投票權之人交付不正利益，即其交付不正利益之對象係屬多人時，其間之法律關係如何？亦未詳加論斷，併有判決理由不備之違法。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 十八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
法官 池 啟 明
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十三 日
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