最高法院刑事-TPSM,93,台上,877,20040226

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第八七七號
上 訴 人 甲○○
選任護護人 劉立鳳律師
右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年四月十七日第二審判決（八十九年度上訴字第三０七號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十七年度偵字第五號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○以在他人山坡地內，擅自設置工作物罪刑之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠上訴人於第一審法院辯稱：「上訴人於民國七十八年四月八日與黃丕顯簽訂買賣契約後，即經黃丕顯同意於四九一地號土地及隔鄰之系爭三四八地號土地開始開發整地。

……其間因上訴人於開挖整地前，疏未先行申請許可，經基隆市政府工務局發函限期回復原狀，並以違反都市計畫法移送台灣基隆地方法院檢察署偵辦。

上訴人乃於八十年間，依照基隆市政府工務局函令內容，完成水土保持措施、種植蟛蜞菊、加置護網及檔土設施，此有台灣基隆地方法院檢察署八十年度偵字第二八二號不起訴處分書可稽。

故敬請調取該案卷宗，由卷內所附基隆市政府工務局會勘紀錄及照片，即可知悉當時上訴人所建之檔土牆即有部分坐落在黃丕顯同意一併開發整地之三四八地號土地內，上訴人並無未經同意而竊佔他人土地之犯行」等語（見第一審卷第二十四頁背面、第二十五頁）。

如果無訛，如原判決附表Ｃ（原判決稱係無儲水設施之空水塔）、Ｄ（檔土牆）既係上訴人於八十年間依據基隆市政府工務局函內容完成之水土保持設施，上訴人所辯：伊係得黃丕顯之同意，於八十年間完成上開檔土牆云云，似非全無審酌之餘地，乃原判決未調閱上開八十年度偵字第二八二號偵查卷，查明如原判決附表Ｃ、Ｄ所示之工作物，究竟是否於八十年間設置？遽於事實欄內認定上開Ｃ、Ｄ所示之工作物係上訴人於八十三年六、七月間設置，並於理由內論謂「被告（上訴人）未經許可即於四九一地號土地開挖而違法，經基隆市政府令其改善，被告乃於該四九一地號完成水土保持設施，有台灣基隆地方法院檢察署八十年度偵字第二八二號不起訴處分書附卷可按。

因此，被告完成水土保持設施者係在﹃四九一﹄地號土地，亦即﹃東方瑞士﹄社區坐落之土地，與本件﹃三四八﹄地號土地之檔土牆並不相干」等旨（見原判決第四頁倒數第三行至第五頁第二行），資為論處上訴人在他人山坡地內，擅自設置工作物罪刑之基礎，自有調查之職責未盡及判決理由不備之違誤。

㈡證人康志光於偵查中證稱：「（問：與甲○○關係？）是工地主任」、「（問：﹃東方瑞士﹄蓋好後，怎會又在後面蓋涼亭？）房子蓋好後，因風水師說房子後面山勢太陡，要蓋涼亭」、「（問：在蓋時，黃周月娥及他兒子等有出面反對此事否？）沒有」（見偵查卷第七十七頁背面、七十八頁）；

另證人鄧美鈴於第一審法院證述：「（問：是否有住在﹃東方瑞士﹄社區？）八十四年初搬入居住至今」、「（問：你有參加不得加裝鐵窗會議？）對，住戶大會召開之會議」、「 (問：黃周月娥是否有參加？）黃霜琴（瑩）參加，是他女兒」、「（問：黃家是否有表示若拆除其家鐵窗，將不提供涼亭等土地？）黃霜瑩在委員會表示若拆他家鐵窗，則社區後之土地不再供住戶使用，住戶們表示若如此，則會聯名告建商及地主」、「（問：其表示不提供土地之位置為何？）其家二樓後之山坡地，他家不繳管理費，要求以土地使用費抵繳管理費」（見第一審卷第二０七頁背面至二０八之一頁）。

如果屬實，則上訴人所辯：伊係得黃周月娥之同意在上開第三四八地號土地上設置花園及涼亭，亦非全無審酌之餘地。

究竟黃霜瑩係在何時表示若拆他家鐵窗，則社區後之土地不再供住戶使用？以及黃周月娥是否有以土地使用費抵繳管理費之情事？自應詳予究明。

乃原判決未遑審酌調查，遽於理由內論述「被告（上訴人）於原審（第一審）聲請傳喚證人康志光到庭，以證明﹃東方瑞士﹄社區之庭園公共設施（含系爭之庭園、涼亭部分）興建期間，黃周月娥及家人均未出面制止或反對施工，康志光經傳並未到院為證。

惟被告前揭所稱待證事項即認屬實，與黃周月娥及其家人是否同意本屬分別二事，要無渠等並未出面制止即得推論渠等即係同意施工」「至於證人鄧美鈴證稱：曾於委員會開會時聽到黃霜瑩表示若拆除她家鐵窗，則社區後之土地不再供住戶使用云云，為傳聞證詞，已無證據能力，更何況黃霜瑩並非三四八號地主，亦非其代理人，其所言即認屬實亦無足資為被告有利之認定」（見原判決第六頁第十二至十六行、第七頁第三至六行），亦有調查之職責未盡及判決理由不備之違誤。

上訴意旨，執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 吳 昭 瑩
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 三 月 四 日
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