最高法院刑事-TPSM,93,台上,888,20040226

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第八八八號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年
七月十日第二審判決（九十年度上訴字第六二八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第一三一二六號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件原判決認定：上訴人甲○○基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於民國八十八年一月中旬，王萬雄撥打甲○○所有之０九二七｜０五八五八一號行動電話表示欲購買安非他命，甲○○即駕駛其所有之計程車，至台中市○○路地○道口，以每包新台幣（下同）一千元之代價將安非他命一包出售予王萬雄，嗣於八十八年五月二十九日晚上十時許（起訴書誤載為十二時許），在台中市○○市○○路三六四號二樓閻美芝承租甲○○借住之房屋內為警查獲，並在甲○○身上扣得安非他命殘渣一包、安非他命吸食器及酒精燈一組，在閻美芝房間內查獲甲○○所有之安非他命十二包、海洛因八包、塑膠分裝袋一包合計七十一個、前開行動電話一支。

王萬雄不知甲○○已被查獲，仍於八十八年五月三十日凌晨打上開行動電話欲向甲○○購買安非他命，由代接電話之刑警佯與王萬雄約在台中市○○路交易，而查獲王萬雄等情，因而撤銷第一審諭知上訴人部分無罪之判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品，累犯之罪刑，固非無見。

惟查：㈠、原判決事實欄記載認定警方在閻美芝房間內查獲甲○○所有之安非他命十二包，於判決理由內敘明安非他命十二包，為第二級毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項宣告沒收銷燬之，係以有扣案安非他命十二包為其認定論述之依據。

但查依卷附台中市警察局第三分局八十九年五月二十九日臨檢台中縣太平市○○路三六四號二Ｆ屋主閻美芝租屋處之檢查紀錄及扣押物清單上之載示，扣案第二級毒品安非他命部分，除上訴人所有安非他命殘渣一包外，餘載明所有人為閻美芝部分僅有五包（見偵卷第十六至十七頁）；

又依台灣台中地方法院檢察署贓物庫復片，內政部警政署刑事警察局刑鑑字第一０九二二號鑑驗通知書（以上見一審卷第四十三至四十四頁），及一審函送原審之卷證標目及贓物暫行保管清單上（見原審卷第二至三頁），均僅記載第二級毒品安非他命只有五包，另於警訊筆錄內亦記載在閻美芝住處內查獲安非他命五小包（以上見警訊筆錄之記載），均未見有第二級毒品安非他命十二包扣案之證據資料可稽。

顯然原判決事實之認定及理由之論述，核與卷存證據資料並不相脗合，已難謂無證據上理由矛盾之違法。

況原判決認定扣案第二級毒品安非他命十二包，其毛重、淨重及每包之計量（大、小）究竟多少？卻未見原判決予以詳加認定及說明，乃逕予宣告沒收並銷燬之，於法亦有未合。

㈡、原判決認定上訴人於八十八年一月中旬駕駛其所有之計程車，至台中市○○路地○道口，以每包一千元之代價將安非他命一包售予王萬雄等情，無非係依上訴人於警訊及偵查中業已供承在卷，雖其坦承販賣安非他命予王萬雄之次數及金額，與王萬雄供稱之次數及金額之所以不同，應係距離販賣之時間已久，記憶不清所致，自以王萬雄供稱向上訴人購買一次及金額一千元較有利於上訴人等語為可採，資作對上訴人論罪科刑之裁判立論基礎。

惟卷查證人王萬雄於警訊供稱：「約八十八年一月中旬我向閻美芝購買安非他命新台幣一千元一小包，約在台中市○○路地○道，由甲○○開計程車載閻美芝及二名年青人，其中一名年輕人拿安非他命給我。」

（見偵卷第四十四頁）；

於八十八年六月十四日陳述狀稱：「八八年一月間某日晚上八、九點，打呼叫器……留下自己的電話，幾分鐘後對方回電……車上有二男一女，有一年輕的男子交給我安非他命……」（見偵卷第一一八頁）；

八十八年十月二十日偵訊時供稱：「（甲○○於三分局筆錄中承認曾賣安非他命給你？有無此事）……那時有一年輕人拿安非他命過來，約一千或八百元」、「（安非他命是向誰買的？）一個姓宋的人叫我打的電話。

（當天要向甲○○買安非他命？）姓宋的叫我打電話找一個老的……開車的是一個老頭子，我只知道他是開計程車，前面坐一個老人」（見偵卷第一四一頁至一四二頁）；

於原審九十年五月十四日審理時則供稱：「（八十八年一月中你有無打0000000000號行動電話買安非他命？）我是計程車司機，當天車上的一個乘客給我的電話號碼，如要安非他命打這個號碼……那次我買八百元安非他命……（第一次賣你安非他命是否庭上被告？）不是。

（你是否曾向庭上被告買過安非他命？）沒有。

（你第一次買安非他命係何時？）是一個年輕人拿來的。

（是否鄭正育賣你安非他命？）沒印象。

（你有無向羅啟文、閻美芝、甲○○買過安非他命？）沒有。」

（見原審卷第一一九頁至一二三頁）等語，可見證人王萬雄之前後供詞已屬不一。

尤其其對於購入安非他命之價格，提供電話之人，聯絡買毒品究係以行動電話或呼叫器，又販毒之人是否即為被告等等，又均顯然有所齟齬，不無瑕疵，真相若何？尚欠明瞭，仍有待再詳加審認剖析釐清。

上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 吳 昭 瑩
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二 日
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