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最高法院刑事判決 九十三年度台上字第九０八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 包漢銘律師
右上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十一月二十五日第二審判決（九十二年度少連上訴字第一五八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第一三七九五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○共同連續意圖營利，媒介使未滿十八歲之人為性交易罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，亦已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。
按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項定有明文。
女服務生Ａ女於第一審法院所為不利上訴人之陳述，核與證人賴○武、張姓姊妹於第一審法院所述之情節相符，又有自上訴人所駕駛之自用小客車查獲之保險套三三只扣案可資佐證，原判決採信Ａ女不利上訴人之證言，資為斷罪資料，依上說明，尚無違採證法則。
再原判決既採信Ａ女不利上訴人之證言，當然摒棄不採其有利部分；
另證人陳○廷於第一審法院之證言，何以不足採取，原判決理由二、㈥亦已詳細說明其調查審認之結果，核屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，不得任指為違法。
末查，刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查之必要且能調查者而言。
本件事證已臻明確，且電信機構對電話通聯記錄僅保存六個月，為公眾週知之事實，原審未函調查對上訴人與Ａ女民國九十一年七月二十四日傍晚之電話通聯記錄，不為無益之調查，難謂有調查未盡之違法。
此外，上訴人徒憑己意，對原審職權之適法行使及原判決理由已說明之事項，任意爭辯，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十 日
Ｒ
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