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最高法院刑事判決 九十三年度台上字第九一二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 關鴻謨律師
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十月三十一日第二審判決（九十二年度上訴字第三四一六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第三九九五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○刑法第二百三十一條第二項罪刑，駁回其在第二審之上訴。
已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。
按事實之認定及證據之取捨，乃屬事實審法院之職權。
證人等所為供述及合法調查所得證據，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違反經驗法則或論理法則，自難指為違法。
原判決依憑證人即男客杜○勇、張○傑、蔡○傑、張○榮於偵查中之供述，證人即男客忻○民於一審之證詞，證人即男客高○於偵查及一審之證述，證人即○○酒店小姐林○錦於一審證述其是向上訴人應徵，並查扣新台幣二十萬一千四百五十元、九十二年二月十八日之日報表、帳單明細表、刷卡單等物，及其他調查證據取捨之結果（見原判決理由一、二），摒棄不採上訴人所為之辯詞，經核其證據之取捨及證明力之判斷於法均無不合，亦無判決不備理由之違法。
上訴意旨仍執前詞謂伊係受酒店實際負責人劉○作之僱用，非○○酒店之現場負責人，對服務小姐並無解僱、獎懲之權，且伊並無意圖使男女與他人為性交或猥褻行為之故意，亦無容留此等人員以營利之犯行，縱使有部分小姐從事不當行為，伊並不知道云云，惟查依證人即○○酒店小姐林○錦於一審時證述「他是酒店副總。
當時我去應徵寫一些資料，然後服務生帶我去辦公室去找被告，我就當天馬上上班。」
（見一審卷第一一二頁），核與上訴人自承其係打點○○酒店現場，支付小姐坐檯費、保管營業收入、客人帳單、刷卡單及應徵面談等工作情形相符，自屬現場負責人。
至該店經營方式，以小姐與人口交及猥褻行為，招徠男客，收取坐檯費等，縱未對小姐所得小費抽成，亦係營利牟生，原判決理由一之㈡末段，已經論敘，核無不合。
其所辯係就原判決理由一
㈠㈡㈢㈣已詳為論斷與說明之事項，再為事實上之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。
其餘上訴意旨徒憑己意，泛指原審有應於審判期日調查之證據未予調查，係對原審認事用法職權之適法行使，任意指摘，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 三 月 九 日
Ｍ
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