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最高法院刑事判決 九十三年度台上字第九四三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 廖湖中律師
右上訴人因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年十月二十六日第二審判決（八十九年度上訴字第八六九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第九七三二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十七年七月間起至八十八年九月三日止，在蔡友臣經營之高雄市前鎮區○○○路一○五七號七樓之一慶豐國際企業有限公司（下稱慶豐公司）任職，負責公司外匯保證金期貨交易業務之執行。
上訴人明知該公司登記之營業項目為：一、財務管理諮詢、分析、診斷顧問業務（證券投資顧問業務除外）（會計師業務除外）。
二、國內外投資之引介提供諮商顧問業務。
三、不動產投資計畫分析之顧問業務。
四、國際外匯資訊諮詢顧問業務（銀行外匯買賣業務除外），並不包括期貨經理事業、期貨顧問事業及期貨服務顧問事業，竟與該公司負責人蔡友臣，未經許可，基於共同犯意之聯絡，共同從事期貨經理、顧問及仲介服務等事業。
其經營方式為：慶豐公司在上址招攬不特定客戶與美國Eastern Vanguard Forex LTD公司（下稱Eastern 公司）簽訂外匯保證金交易契約，並向客戶解說期貨交易中之外匯保證金（即槓桿保證金契約）交易之內容、如何操作、提供場所設備、相關外匯資訊及分析，客戶於匯繳一定外幣保證金額（開戶至少美金一萬元）至Eastern 公司指定之銀行後，即可委託該公司人員下單至Eastern 公司操作買賣日幣、英鎊、瑞士法郎、德國馬克等外幣，再經由Eastern 公司下單從事不同幣別之即期或遠期交易，而依各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌，結算差額，計算客戶盈虧。
慶豐公司每介紹一名客戶完成一筆交易，稱為一口，每口交易均由Eastern 公司向客戶抽取美金八十元手續費後，再以每口三十元美金退佣予慶豐公司等情。
因而撤銷第一審無罪判決，改判論處上訴人甲○○共同未經許可，擅自經營期貨經理事業罪刑。
固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。
如其事實之記載，先後不一，或事實記載與理由說明不相一致，或判決理由之記載前後互相齟齬，即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令，足以構成撤銷之原因。
查接受特定人委任，對委任人之委託交易資金，就有關期貨交易為分析判斷，並基於該分析判斷，為委任人執行期貨交易之業務，係該當從事期貨交易法之經理事業（參照期貨經理事業管理規則第二條、第三條）；
若接受委任，對期貨交易有關事業提供研究分析意見或建議、發行有關交易之出版品、舉辦有關期貨交易之講習等，係經營期貨顧問事業（參照期貨顧問事業管理規則第二條），因此提供場所設備及相關外匯資訊（如價位查詢）供客戶自行下單似係經營期貨顧問事業；
原判決事實認定上訴人與慶豐公司負責人蔡友臣招攬不特定客戶與Eastern 公司簽訂外匯保證金交易契約，提供場所設備、相關外匯資訊及分析，客戶開戶後，匯繳一定外幣保證金額（開戶至少美金一萬元）至Eastern 公司指定之銀行後，即可委由慶豐公司人員下單至Eastern 公司操作買賣日幣、英鎊、瑞士法郎等外幣，再經由Eastern公司下單從事不同幣別之即期或遠期交易。
對上訴人所為，如何分別涉有期貨經理、顧問或服務之事實範圍，未詳酌釐清，已有未合；
既於事實欄僅認定受客戶委託由慶豐公司人員下單，卻於理由欄謂除供客戶自行下單外，並仲介客戶及以接受委託書收取手續費代他人操作外幣保證金交易（見原判決第五頁第六、七、八、九行）；
先於理由欄謂上訴人擅自經營期貨顧問事業、期貨經理事業（見原判決第六頁第四行），復載上訴人所犯有經營期貨經理事業、期貨顧問事業、其他期貨服務（仲介）事業之三種態樣（見原判決第六頁第十一、十二行）；
其事實理由記載不相一致，理由欄敘述先後齟齬，均有判決理由矛盾之可議。
所謂外匯保證金交易，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之倍數範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易。
此項交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。
因外匯保證金契約，具備以保證金交易、未來期間履約特性、每日結算之期貨交易之特有結算制度，又因非在中央銀行指定辦理外匯業務之銀行及外匯經紀商（外匯經紀商許可要點已於九十二年二月二十六日廢止）交易，與期貨交易法規定之槓桿保證金要件相當。
原判決事實認定接受委託及下單從事不同幣別即期或遠期交易者均為Eastern 公司，卻於理由欄認定係上訴人未經許可擅自經營外幣保證金交易業務（見原判決第六頁第十行），事實認定與理由記載亦有歧異，慶豐公司所為是否違反期貨交易法第八十條之規定？其行為是否屬居間？我國人可否委託國外期貨經紀商在國外期貨交易所進行交易？實情如何均待釐清，原判決未進一步審認，同有調查未盡之違法。
㈡、原判決認慶豐公司登記之營業項目有「國內外投資之引介提供諮商顧問業務、國際外匯資訊諮詢顧問業務（銀行外匯買賣業務除外）」；
國內外投資之引介提供諮詢顧問業務是否包括外匯相關投資之仲介業務？又依財政部證券暨期貨管理委員會八十六年十月六日台財證㈤第五六五六○號函稱：「三、㈠任何人除依期貨交易法第三條第二項規定豁免者外，非經本會核准而經營期貨交易法第三條第一項之期貨交易業務，應依該法第一百十二條第三款、第四款規定處罰，而「仲介」行為視本會未來對期貨仲介業之規定內容而定……本會對期貨仲介行為未規範前，期貨仲介屬期貨商之業務，而非經本會核准經營期貨業務者，核屬違反期貨交易法第五十六條第一項之規定，應依同法第一百十二條第三款規定處罰」（見原審卷第六十七頁）。
期貨交易之仲介行為既無規範，則仲介行為是否屬期貨交易業務之範疇？仍非無疑；
基於罪刑法定主義，倘法律無處罰之明文，能否以主管機關之擴張解釋，遽為處罰之依據？上訴人究係「經營」期貨交易業務或「仲介」業務？尚有詳加探求之餘地。
㈢、期貨交易法第四章係關於期貨業之規範，分為期貨商、槓桿交易商、期貨服務事業。
同法第一百十二條第三、四、五款分別對於違反第五十六條規定之第一項非期貨商經營期貨業者、第八十條第一項未經許可擅自經營槓桿交易業者、第八十二條未經許可擅自經營期貨服務事業者（分為期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業）。
依卷內該條之立法理由，係為遏止地下期貨交易行為，禁止未經主管機關核准經營期貨之相關事業，違者以行政刑罰（見原審卷第四十八頁），此應係身分犯之規定，並非將相關事業（如法人）之犯罪刑責轉嫁予自然人，因此公司其他職員雖未具此身分，然如知情且實際參與該項業務之經營，而與公司負責人共同實施犯罪行為，依刑法第三十一條第一項規定，仍應以共犯論處。
原判決既認上訴人與慶豐公司負責人蔡友臣基於共同犯意之聯絡，共同從事期貨經理、顧問及仲介服務等事業，又未引用刑法第三十一條第一項，其法律之適用難謂確當。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分有發回更審之原因。
上訴人犯罪時間自八十七年七月間起，究至八十八年三月九日被查獲時止抑或至八十八年九月三日止？案經發回宜併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十二 日
Ａ
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