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最高法院刑事判決 九十三年度台上字第九四六號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十月二十二日第
二審判決（九十一年度上訴字第二五二七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十九年度偵字第六七四五號、第七○六四號、九十年度偵字第三七二九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定：㈠、上訴人甲○○係新竹市○○路○段四百二十五號「孩子王商行」（全民影音光碟商店）之負責人，從事書籍、文具、電視遊樂器及相關器材軟體、卡帶、光碟片、圖書、雜誌等批發零售及買賣業務，明知「Ｎｉｎｔｅｎｄｏ」、「ＧＡＭＥＢＯＹ」、「日圖」、「ＰＯＣＫＥＴＭＯＮＳＴＥＲ」、「ＳＵＰＥＲＭＡＲＩＯ」、「超級瑪琍」及「瑪莉醫生圖」等商標圖樣，係日商任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）；
「ＰＳ」商標圖樣，係日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）；
「ＦＩＮＡＬＦＡＮＴＡＳＹ」商標圖樣為日商思奎爾股份有限公司（下稱思奎爾公司）等公司分別向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請核准註冊取得商標專用權，指定使用於如原判決附表一、二及三所示等商品，且均在專用期間內，亦係相關大眾所共知之商標圖樣。
㈡、上訴人明知如原判決附表四、五及六所示之電腦程式遊戲軟體，分別係任天堂公司、新力公司及思奎爾公司享有著作財產權之電腦程式著作，任天堂公司在台灣、日本同步發行，新力公司及思奎爾公司則委由第三人英特全股份有限公司在台灣、日本同步發行，均依我國著作權法第四條第二款規定為受我國著作權法所保護之著作物，非經前揭公司之同意或授權，不得擅自意圖散布而陳列或意圖營利而交付。
㈢、上訴人明知任天堂公司、新力公司及思奎爾公司均係生產電視遊樂器、遊戲光碟或創作電視遊樂器之電腦遊戲專業廠商，在國際及國內市場行銷多年，品質均著有信譽，為業者及消費大眾所週知，竟為牟取不法利益，明知不詳姓名年籍之成年男子所販售如原判決附表八編號一、二所示之遊戲光碟片及卡匣均係意圖欺騙他人，於該光碟片、卡匣之同一產品，使用相同或近似於上揭任天堂公司、新力公司及思奎爾公司註冊商標之圖樣，虛偽標示係上開公司之產品或授權等內容，虛偽表彰係各該公司合法之重製物，且明知上開電腦程式遊戲軟體光碟片及卡匣，係任天堂公司、新力公司及思奎爾公司分別享有著作財產權之電腦程式著作，竟基於販賣仿冒商標商品、行使偽造私文書之概括犯意及常業明知侵害電腦程式著作之物而意圖營利而交付以侵害他人著作權之犯意，於民國八十九年五、六月間（起訴書誤載為八十六年五、六月間），向該名不詳姓名年籍之成年男子，以仿冒任天堂公司遊戲卡匣每個新台幣（下同）三百元或五百元、仿冒新力公司遊戲之光碟片每片三十元、仿冒思奎爾公司之光碟片每片三十元等價格購入後，在其所經營之前揭「孩子王商行」處，以仿冒任天堂公司之遊戲卡匣每個五百元或八百元、仿冒新力公司之遊戲光碟片每片五十元、仿冒思奎爾公司之遊戲光碟片每片五十元等價格，連續交付予不特定顧客以牟利，而以侵害任天堂公司、新力公司及思奎爾公司之著作權為常業，或以販賣外包裝上使用相同或近似於他人註冊商標圖樣之物品，或以販入如上開仿冒光碟片、卡匣透過電視遊樂器執行，在電視畫面上會出現如原判決附表一至三所示之註冊商標圖樣及「ＰＳ」 Ｐｌａｙｓｔａｔｉｏｎ Ｌｉｃｅｎｓｅｄ ｂｙＳｏｎｙ Ｃｏｍｐｕｔｅｒ Ｅｎｔｅｒｐｒｉｓｍｅｎｔ Ｌｔｄ．等文字，用以表明為前開公司製造或授權之意思，足以對外表示上開光碟片、卡匣產品係任天堂公司、新力公司及思奎爾公司生產用意之證明，持以販賣後交付藉以行使該等準私文書，足以生損害於任天堂公司、新力公司及思奎爾公司之信譽。
㈣、上訴人明知如原判決附表七所示之影音光碟片，其中編號一、十六分別係大智育樂股份有限公司及勝琦國際多媒體股份有限公司享有著作權之視聽著作，編號二至十五分別為美商時代華納娛樂公司（ TIME WARNER ENTERTAINMENT COMPANY, L.P.）、美商迪士尼企業股份有限公司（DISNEY ENTERPRISES, INC.）、美商二十世紀福斯影片股份有限公司（TWENTIETH CENTURY FOX FILM CORPORATION）、美商環球影片股份有限公司（UNIVERSAL CITY STUDIOS, INC.）、美商哥倫比亞影片股份有限公司（COLUMBIA PICTURES INDUSTRIES, INC.）、美商新線製作股份有限公司（NEW LINE PRODUCTIONS, INC.）、美商聯美股份有限公司（UNITED ARTISTS CORPORATION）等公司享有著作權之視聽著作，依著作權法第四條第二款及八十二年七月十六日簽署生效之「北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定」，為受我國著作權法保護之著作物，非經前揭享有著作權之公司之同意或授權不得擅自出租，竟基於以擅自出租之方法以侵害他人著作權為常業之犯意，先分別於上揭八十九年五、六月間，向前揭不詳姓名年籍之成年男子購入上開仿冒光碟片、卡匣同時，買入編號一至十五所示之仿冒影音光碟片，於九十年一月底間購入編號十六所示之仿冒影音光碟片後，未經上開公司同意或授權，分別自八十九年五、六月間及九十年一月底起，連續多次以每片二十元至六十元不等之價格，擅自出租如仿冒影音光碟片予不特定顧客觀賞，侵害上揭公司之著作財產權為常業等情。
因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法，侵害他人之著作權為常業之罪刑，固非無見。
惟查：㈠、在我國加入ＷＴＯ世界貿易組織之前，外國人之著作固然享有著作權，然並不當然受我國著作權法之保障。
行為人是否構成意圖營利而交付侵害著作權之物罪責，應以該外國人著作已取得我國著作權法之保障為先決條件，因此外國著作如何取得著作權之保障應於事實欄內詳為記載，並於理由欄說明其憑以認定之理由，始為合法。
查外國人之著作並不因向內政部登記或註冊取得著作權執照或登記證書，當然得依我國著作權法而受保障。
我國著作權法迭經修正，七十四年七月十日修正公布之著作權法第十七條第一項第一款規定，與我國無著作權互惠條約或協定之外國人著作，必須在中華民國境內首次發行，始受保障；
八十一年六月十日修正之著作權法第四條第一款規定必須於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行者方受保障。
並對發行之定義規定於同法第三條第一項第十三款，指權利人重製並散布能滿足公眾合理需要之重製物。
因此，八十一年六月十日著作權法修正公布前，外國人之著作雖申請著作權註冊者，但此項著作權之註冊登記，主管機關不作實質上之審查，僅依申請人之申報資料予以註冊。
故審理事實之法院，對於領有著作權執照或登記證書之外國人著作，是否合於上開條款之要件，而受我國著作權法之保護，仍應調查審認，始足為判決之基礎。
原判決就其附表四編號一至編號三所示任天堂公司之電腦程式著作，認已依八十一年七月五日（應為八十一年六月十日）修正公布前著作權法第十七條之規定申請著作權註冊，認該電腦程式著作應受我國著作權法之保護（見原判決第十頁倒數第五行至第十一頁第一行、第二十二頁、第二十三頁），惟任天堂公司之上開著作是否合於「在中華民國境內首次發行」之要件，未敘明憑以認定之證據及理由，遽論享有我國著作權法上之權利，自有調查未盡及判決理由不備之違法。
㈡、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。
如其事實之記載，先後不一，或事實記載與理由說明不相一致，或判決理由之記載前後互相齟齬，即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。
原判決事實欄記載：上訴人基於販賣仿冒商標商品、行使偽造文書之概括犯意及常業明知侵害電腦程式著作之物而意圖營利交付以侵害他人著作權之犯意，於八十九年五、六月間向不詳姓名年籍男子，以仿冒任天堂公司之遊戲卡匣……連續交付予不固定顧客以牟利……等語。
乃理由內則先謂：上訴人於檢察官訊問八十九年十一月十日查獲之光碟片係向何人買後，接著回答說是在五、六月間購買的，雖被告未提及何年，但應係指查獲當年即八十九年五、六月間等語（見原判決第六頁第二行至第四行）；
嗣於論敘上訴人係常業犯時則謂：上訴人向該不詳年籍成年男子購入上揭仿冒光碟片、卡匣及影音光碟片等後，即初自八十七年年中起，置於其所經營之孩子王商行內販售及出租，迄至被查獲為止等情。
（見原判決第十三頁第八至十一行）。
原判決事實理由記載上訴人犯罪時間前後不一，亦有判決理由矛盾之違法。
㈢、上訴人犯罪後，著作權法第八十七條、第九十二條、第九十三條、第九十四條已於九十二年七月九日經修正公布，原審於九十一年十月二十二日宣示判決時，未及比較新舊法之適用，亦有適用法則不當之違誤。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十二 日
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